臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第420號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第420號刑事判決

裁判日期：民國108年07月24日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺○分院刑事判決108年度上訴字第420號上訴人即被告 陳立峰 選任辯護人 郭栢浚 律師
彭大勇 律師 林士龍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺○地方法院107年度訴字第1028號，中華民國108年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺○地方檢察署107年度偵字第7842號、10
7年度毒偵字第1409號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣，亦明知甲基安非他命屬藥事法所管制之禁藥，不得轉讓。詎其竟分別為下列行為：
（一）基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表一編號1至16所示之時間、地點，以如附表一編號1至16所示之交易方式及金額，販賣 甲基安非他命予 楊憲龍 10次、 陳瀞 2次、 黃美 月2次、 薛暉展 （起訴書及原審判決誤載為 薛輝展 ）2次，共計16次以牟利。
（二）基於轉讓禁藥之犯意，於如附表二編號1至6所示之時間、地點，以如附表二編號1至6所示之轉讓方式，無償轉讓甲基安非他命予 顏佩芬 3次、于 壽智 3次，共計6次。
二、案經臺○市政府警察局○○分局報告臺灣臺○地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、審理範圍：本案經原審判決後，被告丙○○雖就全部犯行提起上訴，惟關於被告所犯施用甲基安非他命犯行1次部分【即原審判決事實一之（三），起訴書犯罪事實一之（三）】，業經被告於本院民國108年5月1日準備程序期日當庭具狀撤回上訴而告確定，有撤回上訴聲請書在卷可稽（本院卷第101頁），並經被告 陳明 在卷（本院卷第90頁）。是關於上開被告施用甲基安非他命1次犯行部分，不在本院審理範圍。本院審理範圍僅被告所犯其中如附表一所示販賣甲基安非他命犯行共計16次，以及如附表二所示轉讓甲基安非他命犯行共計6次部分【即原審判決事實一之（一）、（二），起訴書犯罪事實一之（一）、（二）】，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告丙○○及辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第198頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告丙○○對於前揭犯罪事實於警偵、原審及本院審理中均坦承不諱，且有如附表三「證據資料」所示各項供述及非供述證據在卷可稽，被告之自白核與事實相符，應可採信。
（二）販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事。查被告於原審供稱：每販賣新臺幣（下同）500元之甲基安非他命差不多可以賺取100元等語（原審卷第122頁），是被告就如附表一所示16次販賣甲基安非他命犯行，確實均有從價差中牟利之意圖及事實，堪以認定。
（三）綜上，被告所犯如附表一、二所示販賣及轉讓甲基安非他命犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：⒈犯罪事實一之（一）部分：
查甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就前揭犯罪事實一之
（一）所為（即如附表一編號1至16所示），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉犯罪事實一之（二）部分：
⑴甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥，故行為人明知為
甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪為重，是行為人轉讓甲基安非他命，如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形（亦即其轉讓之數量為淨重10公克以上或對象為未成年人），則依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第
1項之規定處斷。⑵查被告關於犯罪事實一之（二）部分（即如附表二編號1
至6所示），分別無償提供甲基安非他命供顏佩芬（00年
0月生）、 于壽智 （48年10月）施用，而顏佩芬、于壽智均非未成年人，而卷內亦無證據證明被告無償轉讓上開2人之甲基安非他數量已達淨重10公克以上之加重標準，從而被告上開無償轉讓甲基安非他命予顏佩芬、于壽智各3次之犯行，均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。至於被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，因藥事法無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之情形。且其持有與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。
⒊被告上開所為販賣第二級毒品罪16罪犯行，與轉讓禁藥罪
6罪犯行，共計22罪，均犯意各別，時間或行為有異，應予分論併罰。
（二）刑之加重及減輕事由：⒈累犯：
⑴被告前於民國104年間因竊盜等案件，經臺灣臺○地方法
院104年度審簡字第187號判決判處有期徒刑6月（緩刑
3年，嗣經撤銷緩刑）確定，及經同法院以104年度易字第765號判決判處有期徒刑6月、4月、6月確定。上開
2案經同法院以105年度聲字第1194號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定，105年10月3日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告為如附表一所示販賣第二級毒品16罪及如附表二所示轉讓禁藥
6罪，共計22罪犯行，犯罪時間自107年1月22日起至同年4月24日止，顯係在上開有期徒刑執行完畢後5年內再犯，依上說明，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯。
再被告所犯如附表一、二所示之罪共計22罪，係在前案刑罰執行完畢後1年3個多月左右即開始陸續違犯，顯示其刑罰反應力確屬薄弱，應依刑法第47條第1項規定，加重最高本刑（其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及併科罰金部分，加重其刑）。而就最低本刑加重部分，依被告販賣第二級毒品及轉讓甲基安非他命，造成毒品擴散，嚴重戕害國人身心健康，並影響社會治安、公共秩序之維護，犯罪情節及所生危害皆重，並無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而過重情事，故應依累犯規定，加重其最低本刑（其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及併科罰金部分，加重其刑）。⑵被告及辯護人主張被告前案係犯竊盜案件，而本案為販賣
毒品及轉讓禁藥案件，前後案罪質不同，依司法院釋字第
775號解釋意旨，應不用依累犯規定加重其刑等語。查司法院釋字第775號解釋意旨，並未闡釋刑法第47條第1項累犯加重其刑規定之適用，限於前案與後案之罪質相同時始可適用，而前案與後案之罪質是否相同，應非判斷累犯者在主觀上有無特別惡性，或是否對刑罰反應力薄弱等，而應加重最低本刑之惟一標準。被告及辯護人僅以前案與本案之罪質不同，即謂被告並特別惡性或刑罰反應力薄弱情事，尚非可採。
⒉依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：
⑴被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪事實一之（一
）（即如附表一所示）販賣第二級毒品罪16罪犯行，爰各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑵至於被告關於犯罪事實一之（二）（即如附表二所示）轉
讓禁藥罪6罪犯行，既均應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而非毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，則法律之適用應本於整體性原則，除有特別規定者外，不得就不同之法律為割裂適用（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。是被告雖均自白上開轉讓禁藥犯行，然因藥事法並無偵審中自白應減輕其刑之規定，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。
⒊是否依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑？⑴被告及辯護人主張：被告於警詢時已供稱所販賣第二級毒
品來源是向住屏○○○鄉綽號「 阿樂 」男子購買，並提供該男子所使用行動電話門號供警方追查，經檢察官調閱該行動電話之申請使用人為乙○○，被告確有提供毒品上手資料供警方查緝。又被告前往臺○市政府警察局刑事警察大隊指認綽號「阿樂」男子，承辦員警向被告表示毒品上游乙○○已查獲，目前通緝中，由臺灣臺○地方檢察署（下稱臺○地檢署）篤股檢察官承辦。本件應已依被告之供述而查獲毒品上手乙○○，是被告關於附表一所示販賣第二級毒品罪16罪之犯行，均有毒品危害防制條例第17條第
1項減輕其刑規定之適用等語。⑵按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。
⑶被告於107年7月25日警詢中供稱：我所販賣的第二級毒
品安非他命來源都是向屏○縣○○鄉一名綽號叫「阿樂」的男子所購買，我不清楚他的真實年籍資料。他約175公分，身材微胖，有配戴眼鏡，蓄平頭，約28歲左右。我平時要向他購買毒品的時候，都會以電話跟他聯絡。他都是騎乘一部白色的普通重型機車，車號及廠牌我都不知道。該名綽號「阿樂」之男子所使用的手機門號為0000000000號等語（偵卷一第533頁）。經原審分別向臺○市政府警察局○○分局（下稱○○分局）、臺○地檢署（讓股）函查結果，○○分局回函所檢附員警職務報告記載：「有關被告丙○○涉嫌毒品危害防制條例案，嫌疑人丙○○於警詢筆錄中，供稱其所販賣之第二級毒品安非他命來源是向上源綽號『阿樂』之男子所購買，嫌疑人丙○○於警詢時供稱並不清楚綽號『阿樂』之男子真實姓名年籍資料， 陳嫌 稱渠都是撥打綽號『阿樂』之男子所提供使用之行動電話門號0000000000號聯絡約定雙方購買毒品事宜，經臺○地方檢察署讓股檢察官協助調閱該0000000000行動電話門號，申請人為乙○○，目前尚未因陳嫌所陳述之供詞因而向上溯源查獲綽號『阿樂』之男子涉嫌販賣第二級毒品安非他命之具體犯罪事證。」等語，有臺○市政府警察局○○分局107年10月17日○市警永偵字第1070514840號函暨職務報告在卷可憑（原審卷第77至79頁）。另臺○地檢署（讓股）則函復謂：關於本署107年度偵字第7842號違反毒品危害防制條例案件未因被告供述而查獲毒品上游等語，有該署107年10月3日○ 檢銘讓 107偵7842字第1079044874號函附卷可參（原審卷第73頁）。堪認○○分局及臺○地檢署（讓股）並未依被告上開警詢中之供述而查獲其毒品上手即綽號「阿樂」之人。
⑷再經本院分別向臺○地檢署篤股、臺○市政府警察局刑事
警察大隊（下稱刑事警察大隊）函查結果，臺○地檢署篤股函復謂：被告指認甲○○就是綽號「阿樂」，也就是販賣安非他命之人，並非乙○○。另刑事警察大隊函復略以：被告供稱毒品來源係向甲○○（綽號阿樂）購買，其偵辦期間，發現 郭嫌 均以通訊軟體作為犯罪聯絡工具，故無法掌控其犯罪模式，復於107年10月17日本大隊持核准搜索票（聲搜字1025號）按址前往執行搜索未果，全案於10
7年11月22日以○市警刑大偵五字第1070585465號刑事案件移送書，移請臺灣臺○地方檢察署偵辦中。再依被告10
7年9月26日調查筆錄所載，被告供稱其與 鄭鳳清 於107年2月15日、同年4月14日、4月16日、4月18日、4月23日合資向甲○○購買安非他命共5次。另其於同年4月25日獨資向甲○○購買安非他命1次等情，分別有臺○地檢署108年5月10日○ 檢錦篤 108偵緝274字第1089029856號函暨臺○市政府警察局刑事警察大隊移送書、丙○○
107年8月5日調查筆錄（本院卷第115至127頁）；及刑事警察大隊108年5月16日○市警刑大偵五字第1080229471號函暨臺○市政府警察局刑事警察大隊移送書、搜索票（受搜索人：甲○○）、搜索、扣押筆錄（無扣押物）丙○○107年8月5日、8月19日、9月26日調查筆錄（本院卷第129至157頁）在卷可查。是刑事警察大隊已依被告之供述而移送甲○○涉嫌販賣第二級毒品予被告及鄭鳳清之犯嫌予臺○地檢署（篤股）檢察官偵辦。
⑸惟經本院調閱甲○○之刑案前科紀錄，有關被告與鄭鳳清
於107年2月15日、同年4月14日、4月16日、4月18日、4月23日合資向甲○○購買安非他命5次，及被告同年
4月25日獨資向甲○○購買安非他命1次等犯行，業經臺○地檢署（篤股）檢察官認為犯罪嫌疑不足，以該署108年度偵緝字第274號為不起訴處分確定，有甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺○地檢署檢察官108年度偵緝字第274號不起訴處分書（被告：甲○○）在卷可查（本院卷第165至171頁、第173至175頁）。足認並未查獲甲○○有販賣第二級毒品予被告之犯行。檢警既未因被告之供述而查獲甲○○有販賣第二級毒品予被告犯行，參諸上開說明，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。至於乙○○部分，經本院調閱乙○○刑案前案紀錄，其並無有關涉嫌販賣第二級毒品案件遭檢警偵辦之紀錄，有乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（本院卷第67至68頁）。
⑹綜上，被告於警詢中指述其毒品上手即綽號「阿樂」之人
為甲○○，並非乙○○，辯護人主張被告已供出毒品上手為乙○○並已查獲云云，應有誤會。再者被告於警詢中所指述之毒品上手甲○○，惟其6次販賣第二級毒品予被告犯嫌部分，業經檢察官為不起訴處分確定，顯見並未因被告之供述而查獲甲○○有何販賣第二級毒品予被告犯行之事實，自不符合「因而查獲正犯或共犯」之要件，即無從認定有因被告之供述而查獲其毒品來源情事。是被告不符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用要件。被告及辯護人主張被告關於附表一所示販賣第二級毒品罪16罪之犯行，均有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用等語，即無可採。
⒋是否依刑法第59條規定減輕其刑？⑴被告及辯護人主張：被告販賣交易毒品之數量尚非極多，
交易對象僅楊憲龍、陳瀞、 黃美月 、薛暉展等4人，其等均是有施用毒品習慣之人，所為非可與大量販毒毒梟比擬，倘科處毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低刑期有期徒刑7年以上，失之過苛而不近情理，縱依同條例第17條第2項自白減輕其刑，猶嫌過重，不免予人情輕法重之感，不符罪刑相當及比例原則，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。
⑵惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，
固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。查被告販賣甲基安非他命，無視於國家禁令，嚴重影響社會治安、戕害國人健康，造成毒品氾濫，縱其販賣毒品數量及獲利非如大盤毒梟，然審酌其販賣交易對象為楊憲龍、陳瀞、黃美月、薛暉展等4人，次數達16次，販賣金額500元、1,000元、1,500元、2,000元、3,000元不等，是其犯罪當時之情節，並無何特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情而顯然可憫之情狀。再者，販賣第二級毒品罪法定最低刑度為有期徒刑7年，被告此部分犯行構成累犯，依法應加重其刑，復依偵審中均自白之規定減輕其刑後，法定最低本刑與其本案犯罪情節相較，並無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，是被告及辯護人主張被告販賣第二級毒品16罪部分，應依刑法第59條規定減輕其刑云云，於法自有未合。
⒌關於犯罪事實一之（一）（即附表一所示）被告販賣第二
級毒品犯行16罪部分，被告同時有上開累犯加重事由，及毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由，應依刑法第71條規定，先加後減之。
⒍至於犯罪事實一之（二）（即附表二所示）被告轉讓甲基
安非他命6罪之犯行，既應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而非毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，則法律之適用應本於整體性原則，除有特別規定者外，不得就不同之法律為割裂適用。是被告雖於偵查及審判中均自白轉讓禁藥犯行，然因藥事法並無偵審中自白應減輕其刑之規定，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。是被告關於犯罪事實一之（二）（即附表二所示）轉讓禁藥罪6罪之犯行，應依累犯規定加重其刑。
參、上訴駁回之理由：
一、原審以被告犯上開犯罪事實一之（一）、（二）所示販賣第二級毒品罪16罪、轉讓禁藥罪6罪，共計22罪犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38之1第1項（前段）、第3項、第40條之2第1項等規定，並審酌毒品具有成癮性、濫用性，對於人民的身體健康、公共治安有所危害，被告販賣及轉讓甲基安非他命，助長社會上施用毒品更形猖獗，應予非難，犯後已坦承犯行，態度尚稱良好，販賣毒品金額非多，轉讓禁藥6次，及與父母同住、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，就其販賣第二級毒品16罪及轉讓禁藥6罪犯行，分別量處如附表一、二所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑5年6月。復就沒收部分敘明：①被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥，使用之聯絡工具，即扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為其所有，其中販賣第二級毒品犯行部分，應依毒品危害防制條第19條第1項規定，轉讓禁藥犯行部分，則依刑法第38條第2項前段之規定分別在附表一、二各次犯罪主文中宣告沒收。②扣案安非他命殘渣袋9個、磅秤1個、分裝杓1支為被告所有，供販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條第19條第1項規定，在附表一各次犯罪主文中宣告沒收；又扣案未使用之分裝袋1包，為被告預備供販賣毒品所用之物，則應依刑法第38條第2項前段之規定分別在附表一各次犯罪主文中宣告沒收。③被告就附表一所示販賣第二級毒品犯行，均已如數收取價款，此部分之犯罪所得屬於被告所有，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告各該犯罪主文項下沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。【另扣案第二級毒品甲基安非他命3包部分，被告於原審供稱這3包是自己要施用的等語（原審卷第68頁），是此部分沒收銷燬，及吸食器1組之沒收部分，屬被告施用第二級毒品犯行部分，不在上訴審理範圍內，附此敘明）。又上開多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定併執行之。經核原審判決認事用法，核無不合，量刑及沒收與否均屬妥適。
二、被告及辯護人上訴主張：①被告關於如附表一所示販賣第二級毒品16罪犯行，已供出毒品來源因而查獲毒品上手，符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑要件，應依該規定減輕其刑。②被告關於如附表一所示販賣第二級毒品16罪犯行，販賣毒品數量非多，交易對象僅楊憲龍等4人，所為非可與大量販毒毒梟比擬，縱依同條例第17條第2項自白減輕其刑，猶嫌過重，不符罪刑相當及比例原則，請依刑法第59條規定酌減其刑。③被告已坦承犯行，節省相當司法資源，深具悔意，其不法犯行相較專門大量走私進口或長期販毒之大盤、中盤毒梟而言，對社會秩序及國民健康危害程度及損害非鉅，原審判決未審酌被告犯罪違反義務程度、犯罪所生危害、犯後態度，亦未審酌被告供出毒品上游甲○○，雖因證據不足無法將甲○○起訴，被告有主動協助檢警追查毒品上游情形，所為量刑有未符罪刑相當原則之違法。被告目前在家協助父親工廠作業，有正當工作，父親年紀已大，須由被告承接家族工廠，請從輕量刑，讓被告有改過自新，早日回歸社會機會。④原審判決對被告所犯販賣、轉讓甲基安非他命共計22罪犯行之宣告刑及所定執行刑均有量刑過重情事。
三、經查：
（一）被告雖於警詢中指述其毒品上手為甲○○，並指證甲○○共有6次販賣毒品予被告及鄭鳳清犯行，惟甲○○6次販賣第二級毒品予被告及鄭鳳清犯嫌部分，業經檢察官為不起訴處分確定，自不符合「因而查獲正犯或共犯」之要件，即無從認定有因被告之供述而查獲其毒品來源情事。被告不符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，自不得依該規定減輕其刑，已如前述。被告及辯護人上訴主張被告販賣第二級毒品16罪犯行，有毒品危害防制條例第17條第1項減輕規定適用云云，自無可採。原審判決未適用上開規定減輕被告刑度自無不當。
（二）查被告販賣第二級毒品16罪犯行，其犯罪當時之情節，並無何特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情而顯然可憫之情狀。再者，販賣第二級毒品罪法定最低刑度為有期徒刑7年，被告此部分犯行構成累犯應加重其刑，復依偵審中均自白之規定減輕其刑後，法定最低本刑與其本案犯罪情節相較，並無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，自無刑法第59條規定適用，已詳為論敘如前，被告及辯護人上開主張被告上開販賣第二級毒品犯行，應依刑法第59條規定減輕其刑，於法未合。原審判決未依刑法第59條規定減輕被告刑度，自無不合。
（三）被告指證其毒品上手甲○○有前述6次販賣第二級毒品予其及鄭鳳清之犯行，不符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用要件，依刑法第57條第10款規定，固得以之作為「犯罪後之態度」量刑因子。查原審判決已審酌認為被告犯後態度尚稱良好（原審判決第7頁第㈤部分）而為量刑，且被告犯後於偵審中自白，態度良好已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，則被告上訴意旨主張其犯後有指述毒品上手甲○○部分，縱予審酌，尚不影響原審判決關於被告所犯販賣第二級毒品罪各罪所定宣告刑、執行刑之刑度，被告據此主張認為應定較原審更輕之宣告刑、執行刑刑度，尚難認有理。至於上訴意旨所述被告深具悔意，坦承犯行，節省司法資源，對社會秩序及國民健康危害程度及損害非鉅，目前在家協助父親工廠作業，有正當工作，父親年紀已大，須由被告承接家族工廠等情。查原審判決已具體審酌被告犯後已坦承犯行，態度尚稱良好，販賣毒品金額非多，轉讓禁藥6次，及與父母同住、家庭經濟狀況勉持而為量刑，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂其量刑有過重之處，被告前揭所述，均已為原審判決量刑時所審酌，至於被告現有正當工作，須承接家族工廠等情，屬被告個人量刑因子，縱予審酌，亦不影響原審判決個案裁判之妥當性。被告上訴意旨據此指摘原審判決各罪之宣告刑及所定執行刑，均量刑過重云云，自無可採。
（四）被告關於如附表一所示販賣第二級毒品罪16罪、轉讓禁藥罪6罪犯行，各罪經依累犯加重、及販賣第二級毒品罪再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，販賣第二級毒品罪之法定刑為有期徒刑3年7月以上，15年以下（得併科罰金），轉讓禁藥罪之法定刑為有期徒刑3月以上，10年6月以下（得併科罰金），原審判決詳予考量後，再兼衡其家庭、生活、經濟等一切情狀，關於販賣第二級毒品罪16罪部分，僅於法定最輕本刑有期徒刑3年7月，酌加
1個月，均量處有期徒刑3年8月，關於轉讓禁藥罪6罪部分，均量處有期徒刑7月，均屬法定刑之下緣，難謂有何過重之情。再原審判決審酌被告所犯上開22罪，參諸刑法第51條第5款規定，定其應執行刑時，應於各刑中最長期即有期徒刑3年8月以上，各刑合併之刑期即有期徒刑62年2月以下酌定之。原審判決定本件應執行刑有期徒刑
5年6月，亦屬從輕定執行刑。是原審判決就被告如附表
一、二所示犯行所定宣告刑及執行刑，核均無過重情事。被告上訴主張原審判決所諭知各罪宣告刑及所定執行刑均過重，有違比例及罪刑相當原則云云，難認有理。綜上，被告上訴意旨，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官胡晟榮提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國108年7月24日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官蔡憲德法官鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官羅珮寧中華民國108年7月24日附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表一：販賣第二級毒品部分│├──┬──────┬───────┬──────┬─────┬─────┬──────────────┤│編號│販賣對象/│販賣時間│販賣地點│數量（公克│交易金額（│宣告刑及沒收│││持用電話│││）│新臺幣）││││││││││├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼─────┼──────────────┤│1│楊憲龍│107年1月22│臺○市○○區│1包（數量│1,000元│丙○○犯販賣第二級毒品罪，累│││/0000000000│日晚間8時許│○○路0段│不詳）││犯，處有期徒刑參年捌月。未扣│││││000號○○大│││案之販賣第二級毒品所得新臺幣│││││樓附近某處│││壹仟元沒收之，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒時，追徵其││││││││價額，扣案行動電話壹支（含門││││││││號SIM卡壹張）、磅秤壹台、殘││││││││渣袋玖個、分裝杓壹支、分裝袋││││││││壹包，均沒收。│├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼─────┼──────────────┤│2│楊憲龍│107年1月28│臺○市○○區│1包（數量│1,500元│丙○○犯販賣第二級毒品罪，累││││日下午1時53│○○路00號統│不詳）││犯，處有期徒刑參年捌月。未扣││││分許│一便利超商外│││案之販賣第二級毒品所得新臺幣││││││││壹仟伍佰元沒收之，於全部或一││││││││部不能沒收或不宜執行沒時，追││││││││徵其價額，扣案行動電話壹支（││││││││含門號SIM卡壹張）、磅秤壹台││││││││、殘渣袋玖個、分裝杓壹支、分││││││││裝袋壹包，均沒收。│├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼─────┼──────────────┤│3│楊憲龍│107年2月2│臺○市○○區│1包（數量│2,000元│丙○○犯販賣第二級毒品罪，累││││日晚間8時許│○○路與○○│不詳）││犯，處有期徒刑參年捌月。未扣│││││路口之統一便│││案之販賣第二級毒品所得新臺幣│││││利超商外│││貳仟元沒收之，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒時，追徵其││││││││價額，扣案行動電話壹支（含門││││││││號SIM卡壹張）、磅秤壹台、殘││││││││渣袋玖個、分裝杓壹支、分裝袋││││││││壹包，均沒收。│├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼─────┼──────────────┤│4│楊憲龍│107年2月9│臺○市○○區│1包（數量│1,000元│丙○○犯販賣第二級毒品罪，累││││日晚間7時許│○○路某臭豆│不詳）││犯，處有期徒刑參年捌月。未扣│││││腐攤附近│││案之販賣第二級毒品所得新臺幣││││││││壹仟元沒收之，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒時，追徵其││││││││價額，扣案行動電話壹支（含門││││││││號SIM卡壹張）、磅秤壹台、殘││││││││渣袋玖個、分裝杓壹支、分裝袋││││││││壹包，均沒收。│├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼─────┼──────────────┤│5│楊憲龍│107年2月27│臺○市○○區│1包（數量│1,000元│丙○○犯販賣第二級毒品罪，累││││日凌晨2時許│○○路00號統│不詳）││犯，處有期徒刑參年捌月。未扣│││││一便利超商外│││案之販賣第二級毒品所得新臺幣││││││││壹仟元沒收之，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒時，追徵其││││││││價額，扣案行動電話壹支（含門││││││││號SIM卡壹張）、磅秤壹台、殘││││││││渣袋玖個、分裝杓壹支、分裝袋││││││││壹包，均沒收。│├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼─────┼──────────────┤│6│楊憲龍│107年3月6│臺○市○區○│1包（數量│1,000元│丙○○犯販賣第二級毒品罪，累││││日下午1時30│○路0段○百│不詳）││犯，處有期徒刑參年捌月。未扣││││分許│貨外│││案之販賣第二級毒品所得新臺幣││││││││壹仟元沒收之，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒時，追徵其││││││││價額，扣案行動電話壹支（含門││││││││號SIM卡壹張）、磅秤壹台、殘││││││││渣袋玖個、分裝杓壹支、分裝袋││││││││壹包，均沒收。│├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼─────┼──────────────┤│7│楊憲龍│107年3月18│臺○市○○區│1包（數量│1,000元│丙○○犯販賣第二級毒品罪，累││││日上午6時許│○○路00號統│不詳）││犯，處有期徒刑參年捌月。未扣│││││一便利超商外│││案之販賣第二級毒品所得新臺幣││││││││壹仟元沒收之，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒時，追徵其││││││││價額，扣案行動電話壹支（含門││││││││號SIM卡壹張）、磅秤壹台、殘││││││││渣袋玖個、分裝杓壹支、分裝袋││││││││壹包，均沒收。│├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼─────┼──────────────┤│8│楊憲龍│107年3月24│臺○市○○區│1包（數量│1,000元│丙○○犯販賣第二級毒品罪，累││││日上午7時20│○○路與○○│不詳）││犯，處有期徒刑參年捌月。未扣││││分許│路口之統一便│││案之販賣第二級毒品所得新臺幣│││││利超商外│││壹仟元沒收之，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒時，追徵其││││││││價額，扣案行動電話壹支（含門││││││││號SIM卡壹張）、磅秤壹台、殘││││││││渣袋玖個、分裝杓壹支、分裝袋││││││││壹包，均沒收。│├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼─────┼──────────────┤│9│楊憲龍│107年3月26│臺○市○區○│1包（數量│500元│丙○○犯販賣第二級毒品罪，累││││日凌晨4時36│○路0段○│不詳）││犯，處有期徒刑參年捌月。未扣││││分許│○百貨外│││案之販賣第二級毒品所得新臺幣││││││││伍佰元沒收之，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒時，追徵其││││││││價額，扣案行動電話壹支（含門││││││││號SIM卡壹張）、磅秤壹台、殘││││││││渣袋玖個、分裝杓壹支、分裝袋││││││││壹包，均沒收。│├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼─────┼──────────────┤│10│楊憲龍│107年3月28│臺○市○○區│1包（數量│1,000元│丙○○犯販賣第二級毒品罪，累││││日上午10時│○○路00號統│不詳）││犯，處有期徒刑參年捌月。未扣││││40分許│一便利超商外│││案之販賣第二級毒品所得新臺幣││││││││壹仟元沒收之，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒時，追徵其││││││││價額，扣案行動電話壹支（含門││││││││號SIM卡壹張）、磅秤壹台、殘││││││││渣袋玖個、分裝杓壹支、分裝袋││││││││壹包，均沒收。│├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼─────┼──────────────┤│11│陳瀞│107年2月14│臺○市○○區│1包（數量│500元│丙○○犯販賣第二級毒品罪，累│││/0000000000│日中午12時許│○○醫院附近│不詳）││犯，處有期徒刑參年捌月。未扣│││││某處│││案之販賣第二級毒品所得新臺幣││││││││伍佰元沒收之，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒時，追徵其││││││││價額，扣案行動電話壹支（含門││││││││號SIM卡壹張）、磅秤壹台、殘││││││││渣袋玖個、分裝杓壹支、分裝袋││││││││壹包，均沒收。│├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼─────┼──────────────┤│12│陳瀞│107年3月30│臺○市○○區│1包（數量│500元│丙○○犯販賣第二級毒品罪，累││││日下午4時30│○○路000號│不詳）││犯，處有期徒刑參年捌月。未扣││││分許│000室內│││案之販賣第二級毒品所得新臺幣││││││││伍佰元沒收之，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒時，追徵其││││││││價額，扣案行動電話壹支（含門││││││││號SIM卡壹張）、磅秤壹台、殘││││││││渣袋玖個、分裝杓壹支、分裝袋││││││││壹包，均沒收。│├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼─────┼──────────────┤│13│黃美月│107年2月17│臺○市○○區│約3.75（│3,000元│丙○○犯販賣第二級毒品罪，累│││/0000000000│日下午5時10│○○路000巷│含袋重）││犯，處有期徒刑參年捌月。未扣│││（起訴書附表│分許│0號之0黃美│││案之販賣第二級毒品所得新臺幣│││為誤繕）││月住處內│││參仟元沒收之，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒時，追徵其││││││││價額，扣案行動電話壹支（含門││││││││號SIM卡壹張）、磅秤壹台、殘││││││││渣袋玖個、分裝杓壹支、分裝袋││││││││壹包，均沒收。│├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼─────┼──────────────┤│14│黃美月│107年2月27│臺○市○○區│1包（數量│500元│丙○○犯販賣第二級毒品罪，累││││日下午5時許│○○路000巷│不詳）││犯，處有期徒刑參年捌月。未扣│││││0號之0黃美│││案之販賣第二級毒品所得新臺幣│││││月住處內│││伍佰元沒收之，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒時，追徵其││││││││價額，扣案行動電話壹支（含門││││││││號SIM卡壹張）、磅秤壹台、殘││││││││渣袋玖個、分裝杓壹支、分裝袋││││││││壹包，均沒收。│├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼─────┼──────────────┤│15│薛暉展│107年2月26│臺○市○區○│約0.8（│1,000元│丙○○犯販賣第二級毒品罪，累│││/0000000000│日凌晨0時許│○路上某統一│含袋重）││犯，處有期徒刑參年捌月。未扣│││（起訴書誤載││便利超商│││案之販賣第二級毒品所得新臺幣│││為薛輝展）│││││壹仟元沒收之，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒時，追徵其││││││││價額，扣案行動電話壹支（含門││││││││號SIM卡壹張）、磅秤壹台、殘││││││││渣袋玖個、分裝杓壹支、分裝袋││││││││壹包，均沒收。│├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼─────┼──────────────┤│16│薛暉展│107年2月27│臺○市○區○│1包（數量│1,000元│丙○○犯販賣第二級毒品罪，累│││（起訴書誤載│日凌晨2時許│○路上00○○│不詳）││犯，處有期徒刑參年捌月。未扣│││為薛輝展）││飲料店│││案之販賣第二級毒品所得新臺幣││││││││壹仟元沒收之，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒時，追徵其││││││││價額，扣案行動電話壹支（含門││││││││號SIM卡壹張）、磅秤壹台、殘││││││││渣袋玖個、分裝杓壹支、分裝袋││││││││壹包，均沒收。│└──┴──────┴───────┴──────┴─────┴─────┴──────────────┘┌───────────────────────────────────────────┐│附表二：轉讓禁藥部分│├──┬──────┬───────┬───────────┬─────────────┤│編號│受轉讓者│轉讓時間│轉讓地點│宣告刑及沒收│├──┼──────┼───────┼───────────┼─────────────┤│1│顏佩芬│107年4月13│臺○市○○區○○路000│丙○○犯轉讓禁藥罪，累犯，│││/0000000000│日晚間9時許│號000室租屋處內│處有期徒刑柒月。扣案之行動││││││電話壹支（含SIM卡壹張）沒││││││收。│├──┼──────┼───────┼───────────┼─────────────┤│2│顏佩芬│107年4月23│臺○市○○區○○路000│丙○○犯轉讓禁藥罪，累犯，││││日晚間10時許│號000室租屋處內│處有期徒刑柒月。扣案之行動││││││電話壹支（含SIM卡壹張）沒││││││收。│├──┼──────┼───────┼───────────┼─────────────┤│3│顏佩芬│107年4月25│臺○市○○區○○路000│丙○○犯轉讓禁藥罪，累犯，││││日下午2時許│號000室租屋處內│處有期徒刑柒月。扣案之行動││││││電話壹支（含SIM卡壹張）沒││││││收。│├──┼──────┼───────┼───────────┼─────────────┤│4│于壽智│107年2月1│臺○市○區○○路○○○巷0│丙○○犯轉讓禁藥罪，累犯，│││/0000000000│日凌晨0時4│號前│處有期徒刑柒月。扣案之行動││││分許││電話壹支（含SIM卡壹張）沒││││││收。│├──┼──────┼───────┼───────────┼─────────────┤│5│于壽智│107年3月11│臺○市○區○○路○○○巷│丙○○犯轉讓禁藥罪，累犯，││││日下午2時20│0號前│處有期徒刑柒月。扣案之行動││││分許││電話壹支（含SIM卡壹張）沒││││││收。│├──┼──────┼───────┼───────────┼─────────────┤│6│于壽智│107年3月31│臺○市○區○○路○○○巷│丙○○犯轉讓禁藥罪，累犯，││││日晚間8時30│0號前│處有期徒刑柒月。扣案之行動││││分許││電話壹支（含SIM卡壹張）沒││││││收。│└──┴──────┴───────┴───────────┴─────────────┘┌──────────────────────────────┐│附表三：證據資料│├─┬────────────────────────────┤│供│⒈證人楊憲龍於警偵之證述。││├────────────────────────────┤││⒉證人陳瀞於警偵之證述。││述├────────────────────────────┤││⒊證人黃美月於警偵之證述。││├────────────────────────────┤│證│⒋證人薛暉展於警偵之證述。││├────────────────────────────┤││⒌證人顏佩芬於警偵之證述。││據├────────────────────────────┤││⒍證人于壽智於警偵之證述。│├─┼────────────────────────────┤│非│⒈被告丙○○持用門號0000000000號行動電話與證人楊憲龍持用│││門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文。││├────────────────────────────┤││⒉被告丙○○持用門號0000000000號行動電話與證人陳瀞持用門││供│號0000000000號行動電話之通訊監察譯文。││├────────────────────────────┤││⒊被告丙○○持用門號0000000000號行動電話與證人黃美月持用│││門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文。││述├────────────────────────────┤││⒋被告丙○○持用門號0000000000號行動電話與證人薛暉展持用│││門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文。││├────────────────────────────┤││⒌被告丙○○持用門號0000000000號行動電話與證人顏佩芬持用││證│門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文。││├────────────────────────────┤││⒍被告丙○○持用門號0000000000號行動電話與證人于壽智持用│││門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文。││據├────────────────────────────┤││⒎臺○市政府警察局○○分局107年4月25日搜索、扣押筆錄、│││扣押物品目錄表、扣案物品照片3張。││├────────────────────────────┤││⒏被告丙○○之臺○市政府警察局○○分局偵辦毒品危害防制條│││例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、勘察採證同意│││書。││├────────────────────────────┤││⒐臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）107年5│││月11日濫用藥物檢驗報告（KH/2018/00000000）。││├────────────────────────────┤││⒑高雄市立凱旋醫院107年7月31日濫用藥物成品檢驗鑑定書。││├────────────────────────────┤││⒒臺灣臺○地方檢察署檢察官107年度毒偵字第1823號緩起訴處│││分書（被告：顏佩芬）。││├────────────────────────────┤││⒓行政院衛生署75年7月11日00000000號、行政院衛生署管制藥│││品管理局96年05月18日管證字第0960004880號函。││├────────────────────────────┤││⒔臺灣臺○地方檢察署107年10月03日○檢銘讓107偵7842字第│││0000000000號函。││├────────────────────────────┤││⒕臺○市政府警察局○○分局107年10月17日○市警永偵字第│││0000000000號函暨職務報告。││├────────────────────────────┤││⒖乙○○之前案紀錄表。││├────────────────────────────┤││⒗臺灣臺○地方檢察署108年5月10日○檢錦篤108偵緝274字│││第0000000000號函暨臺○市政府警察局刑事警察大隊移送書及│││丙○○107年8月5日調查筆錄。││├────────────────────────────┤││⒘臺○市政府警察局刑事警察大隊108年5月16日○市警刑大偵│││五字第1080229471號函暨臺○市政府警察局刑事警察大隊移送│││書、搜索票（受搜索人：甲○○）、搜索、扣押筆錄（無扣押│││物）丙○○107年8月5日、8月19日、9月26日調查筆錄。││├────────────────────────────┤││⒙甲○○之前案紀錄表。││├────────────────────────────┤││⒚臺灣臺○地方檢察署檢察官108年度偵緝字第274號不起訴處│││分書（被告：甲○○）。││├────────────────────────────┤││⒛安非他命殘渣袋9個、分裝袋1包、磅秤1臺、三星牌行動電│││話（含門號0000000000號）1支、分裝杓1支扣案可佐。│└─┴────────────────────────────┘