裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第770號刑事判決
裁判日期：民國103年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第770號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃英雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第2209號），本院判決如下：
主文黃英雄施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃英雄（一）前於民國97年間，因施用第一級毒品案件，經本院以97年毒聲字1313號刑事裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以97年度毒聲字2041號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於98年6月22日因無繼續強制戒治之必要，免予繼續執行戒治釋放出所執行完畢，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第459號為不起訴處分確定。（二）復於上揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，於98年間，因施用第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第3522號刑事判決判處有期徒刑
7月，復經臺灣高等法院以98年度上訴字4978號刑事判決駁回上訴，再經最高法院以99年度臺上字第1548號刑事判決駁回上訴確定。（三）又於上揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，於98年間，因施用第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第3525號刑事判決判處有期徒刑7月確定。上揭（二）、
（三）所示2罪並經本院以99年度聲字第4855號刑事裁定應執行有期徒刑1年確定。（四）又於上揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，於98年間，因施用第一級毒品案件，經本院以99年度訴字第197號刑事判決判處有期徒刑9月（2罪），應執行有期徒刑1年4月確定。（五）又於上揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，於99年間，因施用第一級毒品案件，經本院以99年度訴字第1327號刑事判決判處有期徒刑10月確定。（六）又於上揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，於99年間，因施用第一級毒品案件，經本院以99年度訴字第1745號刑事判決判處有期徒刑8月確定。上揭（四）至（六）所示4罪並經本院以99年度聲字第4856號刑事裁定應執行有期徒刑2年8月確定。上揭（二）至（六）所示罪刑經分別定應執行刑後接續執行，於102年7月3日執行完畢。詎其猶不知警惕，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年1月12日晚間8時27分許為警採集尿液回溯26小時內某時許，在不詳地點，施用海洛因1次。嗣於同日晚間7時20分許，經警通知到案採集尿液送檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，另被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告黃英雄迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，而被告明確表示對於本案證據方法之證據能力均不爭執，同意作為證據使用調查等情（見本院103年10月21日準備程序筆錄第3頁），是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊確實並未施用海洛因，否則該尿液檢驗數值不會如此低，伊曾撿拾牛樟芝來吃，伊不知是吃了什麼物品導致伊尿液有嗎啡毒品反應云云，經查：
（一）被告於103年1月12日晚間8時27分許，經警採集之尿液（代號為Z000000000000號），經送請詮昕科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈海洛因代謝物（嗎啡）陽性反應等情，業經被告於警詢中供稱：上揭時間所採驗尿液之尿罐是由伊親自清洗並注入伊之尿液後，伊當場親視員警封罐並捺印等情明確（見偵卷第3頁），復有勘察採證同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、新北市政府警察局中和第二分局毒品案件被移送人姓名及代碼對照表及該公司103年2月6日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各
1件在卷可稽（見103年度毒偵字第2209號卷（下稱偵卷）第9、8、7、6頁）。又上揭被告經警所採集之尿液（編號1-2）與偵查中經被告同意所採集被告口腔唾液棉棒檢體進行DNA-STR型別進行鑑定相符一節，亦有內政部警政署刑事警察局103年6月3日刑生字第0000000000號鑑定書1紙在卷可按（見偵卷第46頁），益徵被告於上揭時間為警所採集經鑑驗呈現海洛因代謝物（嗎啡）陽性反應之尿液，確為被告所有無誤。
（二）按「尿液毒品檢驗…若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法。」等情，此有法務部調查局第六處87年9月29日（87）發技（一）字第00000000號函覆明確，足見上揭詮昕科技股份有限公司以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，可以完全排除偽陽性之干擾，其檢驗結果堪以採信。次按海洛因經注射入人體後，約百分之20於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）（81）藥檢壹字第0000000號函示明確。是被告為警採集之尿液檢體送驗結果，既呈海洛因代謝物（嗎啡）陽性反應，且該結果係採用氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除被告因服用藥物導致毒品偽陽性反應之可能性。從而，被告於103年1月12日晚間8時27分許為警採集尿液時回溯26小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次之犯行，堪以認定。
（三）被告辯稱：伊確實並未施用海洛因，否則該尿液檢驗數值不會如此低，伊曾撿拾牛樟芝來吃，伊不知是吃了什麼物品導致伊尿液有嗎啡毒品反應云云，惟依上揭詮昕科技股份有限公司103年2月6日出具之濫用藥物尿液檢驗報告之記載，上揭被告尿液經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果檢出之濃度達422ng/ml，已逾嗎啡檢驗最低閾值（即最低可定量濃度（LOQ））45ng/ml甚多，足以認定被告尿液中確實含有海洛因之代謝物嗎啡甚明，是被告空言以伊確實並未施用海洛因，否則該尿液檢驗數值不會如此低云云置辯，顯非可採。又被告於偵查中供稱：伊自102年4月起，經醫生開立而服用可迅藥錠，並未施用海洛因云云，惟經查該可迅藥錠（DoxabenXLtaletes4mg）之藥物並非嗎啡類藥物，應不會代謝出可待因或嗎啡反應一節，亦有衛生福利部雙和醫院（委託臺北醫學大學興建經營）
103年4月23日雙院歷字第0000000000號函在卷可按（見偵卷第41頁）。而海洛因係管制物品，無法任意取得，施用海洛因毒品者，必須付出高價始可能取得，衡情被告當無可能任意取得含有海洛因成分之食物或其他藥物服用，是被告泛言辯稱：伊曾撿拾牛樟芝來吃，伊不知是吃了什麼物品導致伊尿液有嗎啡毒品反應云云，復無法提出合理來源之牛樟芝或其他藥物以供檢驗，該辯稱顯係事後卸責之詞，不足採信。
（四）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於上揭事實欄一（一）所示觀察勒戒完畢釋放後之5年內，再犯事實欄一（二）至（六）所示之施用毒品犯行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，依上開說明，本件被告再犯施用第一級毒品犯行，已非毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」類型，應依法訴追處罰。
（五）綜上所述，被告上揭所辯皆不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品；核被告上揭施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
（二）被告上揭為施用而持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）查被告有如犯罪事實欄所載之前案刑事犯罪執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪部分，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
（四）再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告於102年7月3日執行完畢釋放後，接受員警通知而接受採集尿液送驗，僅有本次經檢驗出有海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，足見其係因一時失慮把持未住，無法抵擋毒品之誘惑而再犯本罪，其犯罪情節尚非嚴重，而被告雖因畏懼刑罰而未能坦承犯行，惟被告年已逾70歲，在此高齡而人生時間有限下，其否認犯行乃屬情有可原，在被告大半生毒癮的影響下，長年因毒品案件經遭判刑執行，刑罰效果已然遞減，戒除毒癮之困難度增加而期待可能性非高，如在此情形下，再將被告論處至少有期徒刑7月以上（累犯加重），徒然虛擲刑罰而已，是本院審酌上情，認與被告犯罪情節相較，縱處以法定最低刑度仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依法先加重後減輕之。
（五）爰審酌被告前已多次因施用毒品犯行，經觀察勒戒、強制戒治、徒刑執行，本應知所惕勵，仍漠視法令禁制再犯本罪，未坦承施用犯行之犯後態度，惟其施用第一級毒品犯行所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其擔任清潔工家境貧寒之生活狀況、僅為國中肄業之智識程度，而其年已逾70歲，長年因毒品案件經判刑執行下，刑罰之效果已然遞減，戒除毒癮之困難度增加而期待可能性非高等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官潘韋廷到庭執行職務。
中華民國103年12月30日
刑事第十七庭審判長法官劉景宜
法官黃志中法官方鴻愷上開正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林蔚然中華民國104年1月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。