臺灣士林地方法院105年度審易字第1767號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院105年審易字第1767號刑事判決

裁判日期：民國105年10月31日

裁判案由：賭博

臺灣士林地方法院刑事判決105年度審易字第1767號聲請人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告何美淑選任辯護人易定芳律師上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（105年度偵字第4020號），本院內湖簡易庭認不宜以簡易判決處刑（105年度原湖簡字第274號），簽移本院改依通常程序審理，被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告、辯護人之意見後，改行簡式審判程序，本院判決如下：
主文何美淑共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月；如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定後半年內向公庫支付新臺幣叁萬元。
扣案之記帳單伍拾肆張、計算機壹臺、傳真機壹臺、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣叁拾壹萬捌仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、何美淑明知其胞姊 林何美 緣（業經臺灣士林地方法院檢察署另案為緩起訴處分確定）經營地下六合彩簽賭，並在臺北市○○區○○街市場之公眾得出入場所，聚集不特定之市場攤商，至上開地點簽賭地下六合彩，賭博方式為每注賭金新臺幣（下同）75元，圈選2組號碼（即俗稱「2星」）；每注賭金65元，圈選3組號碼（即俗稱「3星」）；每注賭金60元，圈選4組號碼（即俗稱「4星」）簽注，再視每星期二、四、六，香港地區所開立之香港六合彩號碼決定輸贏，凡簽中者，「2星」可得彩金5,700元，「3星」可得彩金5萬7,000元，「4星」可得彩金60萬元，未簽中者，則市場攤商所下注之賭金悉歸上游組頭所有，何美淑竟仍與 林何美緣 共同基於賭博、意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，自100年12月底起至105年2月2日20時20分許止，在其位於臺北市○○區○○路○段○○號5樓之2住處，負責計算賭客簽賭之牌支金額，並傳真予真實姓名年籍均不詳、綽號「玉米」之上游組頭及林何美緣，林何美緣則每星期給予1,500元之薪資予何美淑做為報酬，以此方式牟利。嗣於105年2月2日20時20分許，為警持搜索票在上址搜索查獲，並當場扣得記帳單54張、計算機及傳真機各1臺、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，始查悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第
273條之1第1項定有明文。本件被告何美淑所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告、辯護人之意見後，本院改行簡式審判程序。又本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之
2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告何美淑對上揭事實坦承不諱（見臺灣基隆地方法院檢察署105年偵字第680號卷，下稱基檢偵卷，第6至8頁背面、第92至94頁；臺灣士林地方法院檢察署105年偵字第4020號卷，下稱士檢偵卷，第10至11頁；本院105年度審易字第1767號卷，下稱本院卷，第10頁正面、第27頁背面、第29頁正背面），核與證人即另案被告林何美緣證述之情節大致相符（見基檢偵卷第9至11頁），並有扣案之記帳單54張（見基檢偵卷第19至72頁）、計算機1臺、傳真機1臺、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、基隆市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、現場及通訊軟體LINE通訊內容翻拍照片24張在卷可稽（見基檢偵卷第13至15、76至87頁），足認被告前開所為自白確與事實相符而堪採信。本件事證業臻明確，被告前揭犯行至堪認定，應依法予以論科。
三、論罪科刑：
（一）論罪：
１、核被告 何淑美 所為，係犯刑法第266條第1項前段普通賭博罪、第268條後段之圖利聚眾賭博罪。聲請簡易判決處刑書業已就被告與證人林何美緣間有賭博、意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡與行為分擔之事實詳加載明，故上開部分犯行自屬於聲請簡易判決處刑之範圍內至明，起訴所犯法條欄雖僅記載被告係犯刑法第268條後段之圖利聚眾賭博罪，然就刑法第266條第1項前段之普通賭博罪顯屬漏載，由於普通賭博罪之罪刑與聲請簡易判決處刑書所載之圖利聚眾罪相較明顯較輕，且具有想像競合之裁判上一罪關係（詳述如後），應予補充，並毋庸變更起訴法條，附此敘明。
２、被告與證人林何美緣，就上開犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
３、又立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年臺上字第1079號判決要旨參照）。查被告自100年12月底起至105年2月2日20時20分許止所為多次與不特定賭客對賭財物、意圖營利聚眾賭博等犯行，應係基於同一營利意圖，本質上即均含有反覆實施性質，應論以集合犯之實質上一罪。
４、被告所犯普通賭博罪、意圖營利聚眾賭博罪等2罪間，係基於一意圖營利聚眾賭博之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
（二）量刑：爰審酌被告無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，足徵其素行尚可，其竟不思循正當途徑獲取財富，夥同證人林何美緣，由林何美緣在外聚集攤商簽賭，被告在前揭住處擔任計算牌支之工作，以此分工方式擴大從事賭博行為，且營利期間非短，助長社會僥倖之心理，敗壞社會風氣，實有不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，考量被告本件犯罪動機、目的、手段，兼衡其高中畢業、目前與夫共同經營店面及小康之家庭經濟狀況（見基檢偵卷第6頁，本院卷第30頁正面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（三）緩刑：查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其犯後已知坦承犯行，態度尚稱良好，參酌被告前開犯行應僅係因一時失慮始誤蹈法網，是應毋庸以刑之執行達到教化其反社會行為之目的，且本院信被告經此偵審教訓當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。然為使被告得確切知悉其所為之負面影響，促使其等日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應於判決確定後半年內，向公庫支付新臺幣3萬元（得為民事強制執行名義），以觀後效。再者，倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
（四）沒收之諭知：
１、按104年12月30日及105年6月22日修正公布之刑法，自
000年0月0日生效施行。沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。茲查本件被告行為後，修正後刑法業於000年0月0日生效施行，參諸首揭規定，本件就關於沒收之部分，即應適用裁判時之法律，即修正後刑法之相關規定，合先敘明。
２、扣案之記帳單54張，係為賭客簽注之證明，供計算賭資使用，具有類似賭具籌碼之性質，而屬於當場賭博之器具（最高法院87年度台非字第207號刑事判決意旨參照），不問屬於犯人與否，應依刑法第266條第2項之規定，均沒收之。又扣案之計算機1臺、傳真機1臺、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），均為被告所有且供本件賭博犯行所用之物，業據被告供承在卷（見基檢偵卷第93頁，本院卷第30頁正面），均應依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
３、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後刑法第38條之1第1項前段、第4項、第38條之2第1項定有明文。經查，本件被告參與經營六合彩犯行所得之報酬，為被告違法行為所得之物，自屬本件犯罪所得。被告固曾供稱：伊每次幫忙算帳可得2,500元（見士檢偵卷第11頁），惟證人林何美緣於本院審理中具結證述供稱：「被告上班不到一小時，一週本來應該要給1500元，我是要被告生活的開心，有成就感，因為被告16歲就紅斑性狼瘡發病，我有一個弟弟也是因為這個病過世，被告很乖，他發病的時候都是我母親照顧，我弟弟過世的時候都是被告在照顧，我想要被告有成就感，才有辦法抵抗病魔，這是我會多給被告薪水的原因，我們家兄弟姊妹感情很好。」、「經營六合彩到查獲為止每月獲利約5,
000元至30,000元，多給的錢是我工廠賺的錢，即便被告都沒有來做，我還是會給她，因為他很照顧爸媽。」等語（見本院卷第44頁背面），足認證人林何美緣每月經營六合彩可得之利潤既已未多於30,000元，倘若證人林何美緣每次給予被告之2,500元報酬均屬被告參與本件犯行而獲得之報酬，則證人林何美緣每月支付被告之數額高達30,000元（以每週營業3次，每月4週計算），就經營六合彩一事已毫無利潤可言；另參以證人林何美緣證稱伊與被告因姐妹情深、感情很好等情，以及被告供稱參與賭博犯行期間並無其他職業，僅能在家顧店等語（見本院卷第27頁背面），堪認被告每次參與賭博犯行雖確可獲得2,500元之報酬，然該數額顯已包含證人林何美緣基於親屬間情誼所給付之生活費，並非全然屬被告犯罪行為所得之報酬。本院審酌上情，認應以證人林何美緣所述，以被告每週可從證人林何美緣處獲得之1,500元為本院認定之本件犯罪所得，其餘為證人林何美緣基於與被告間親屬間情誼所為之給付，而非屬本件犯罪所得，並以每年約52週、被告自
100年12月底起至105年2月2日為警查獲時止持續參與經營六合彩犯行長達4年1月，期間以212週為計，估算被告之犯罪所得為318,000元（計算式：1500x212=318000），爰依修正後刑法第38之1條第1項前段、第3項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第273條之1第1項、第
299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條後段、第55條前段、第41條第1項前段、第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第2條第2項、第266條第2項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之
1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官劉建志到庭執行職務。
中華民國105年10月31日
刑事第九庭法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張耕華中華民國105年10月31日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。