臺灣臺南地方法院111年度暫家護抗字第35號民事裁定

裁判字號：臺灣臺南地方法院111年暫家護抗字第35號民事裁定

裁判日期：民國111年11月15日

裁判案由：暫時保護令

臺灣臺南地方法院民事裁定111年度暫家護抗字第35號抗告人吳A（姓名住居所詳附件）相對人林B（姓名住居所詳附件）法定代理人王C（姓名住居所詳附件）上列當事人間因暫時保護令事件，抗告人對於民國111年10月17日本院111年度司暫家護字第281號民事暫時保護令提起抗告，本院管轄之第二審合議庭裁定如下：
主文原裁定廢棄，發回原審法院。
理由
一、按家事非訟事件，除法律別有規定外，準用非訟事件法之規定，家事事件法第97條定有明文；而抗告及再抗告，除本法另有規定外，準用民事訴訟法關於抗告程序之規定，此觀非訟事件法第46條自明。次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文；此項規定於抗告程序中亦有準用，同法第495條之1亦有明定。再按聲請保護令之程式或要件有欠缺者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，應定期間先命補正；復按保護令之聲請，應以書面為之；而保護令之程序，除本章別有規定外，適用家事事件法有關規定，家庭暴力防治法第12、13、20條第1項分別定有明文。另按能獨立以法律行為負義務者，有程序能力，家事事件法第14條第1項定有明文；至同條第2項固規定，滿7歲以上之未成年人，除法律別有規定外，就有關其身分及人身自由之事件，有程序能力，然上開關於身分及人身自由之家事事件，限於否認子女之訴、改定監護人以及兒童及少年福利與權益保障法、兒童及少年性交易剝削條例、身心障礙者權益保障法所定之安置事件等，不包含聲請通常保護令事件，此觀該條立法理由自明。
二、經查，本件抗告人係民國00年00月00日生，為滿7歲之未成年人，依民法第13條第2項僅有限制行為能力，因不能獨立以法律行為負義務而無非訟能力，而相對人對抗告人提出本件暫時保護令之聲請，聲請狀並未列抗告人之法定代理人，揆諸首揭規定，原審自應定期間命相對人補正，然原審未命補正即逕予核發暫時保護令，其程序顯有重大瑕疵，為維持抗告人之審級利益及訴訟權益，應由本院將原裁定廢棄，發回原審更為適法之處理。末家庭暴力防治法第63條之1之被害人限於年滿16歲，本件兩造間是否有家庭暴力防治法之適用，亦應於發回後一併詳為調查審酌。
三、裁定如主文。中華民國111年11月15日
家事法庭審判長法官許育菱
法官許嘉容法官楊佳祥以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出再抗告狀。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並委請律師為代理人。
中華民國111年11月15日
書記官許哲萍