最高法院99年度台上字第649號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第649號刑事判決

裁判日期：民國99年02月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第六四九號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月二十三日第二審判決（九十五年度上訴字第二一二三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第八七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，係援引證人 王慶和 、 紀素蘭 於警詢中之供述為依據，原判決雖於理由欄論述說明：王慶和、紀素蘭等人於警詢中之陳述，與彼等嗣於第一審審理中證述各節不符，而彼等於警詢中之陳述較接近案發時間，且無證據證明警方有何非法取供情事，彼等於警詢中供述各情具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，為有證據能力等情。然原判決不採王慶和、紀素蘭於法院審理中經具結後之證述，而採彼等於警詢中供述在前且未經對質之供述，其所為之上開論述說明與證據法則有違。
㈡、原判決認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，係援引監聽錄音譯文為依據，原判決雖於理由欄論述說明：本件監聽錄音係偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得，而監聽錄音譯文雖係偵查犯罪機關製作，然原審業已當庭勘驗該監聽之錄音，依法踐行調查證據之程序，相關監聽錄音譯文為有證據能力等情。然原判決未說明監聽錄音譯文究係何種文書，及該監聽錄音譯文何以得採為證據之理由，逕援引監聽錄音譯文為判決之依據，於法有違。㈢、原判決以臆測之詞推論上訴人係基於營利之意圖，而販賣甲基安非他命與王慶和未遂。且就上訴人本件若係販賣既遂究可獲得利益若干，未為調查釐清論述說明，即逕為不利上訴人之認定，於法有違等語。
惟查：原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之販賣第二級毒品未遂（累犯）犯行，係以㈠、王慶和等人於警詢中之陳述，與彼等於第一審審理中證述各節不符，而彼等於警詢中之陳述較接近案發時間，且無證據證明警方有何非法取供情事，彼等於警詢中之供述具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，為有證據能力。又本件監聽錄音係偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得，而監聽錄音譯文雖係偵查犯罪機關製作，然原審業已當庭勘驗該監聽之錄音，依法踐行調查證據之程序，相關監聽錄音譯文亦有證據能力。㈡、訊據上訴人坦承於如原判決事實欄所載時、地，為警搜扣得如原判決事實欄所載之甲基安非他命等物，上訴人雖否認有前揭犯行，辯稱：監聽錄音並非伊與王慶和交談，而係 林明寬 與王慶和交談等語。然查上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，業據王慶和於警詢中供述甚詳，王慶和證稱：監聽譯文內容確係伊所講無誤，伊於通話中所稱「硬」的係指安非他命等情，並核與監聽譯文所載內容大致相符。參酌0000000000（原判決事實欄誤載為0000000000）門號行動電話，於警方查獲本案時係由上訴人所持用等情，業據上訴人於警詢中供述明確，另0000000000號行動電話，則係由王慶和所申請使用等情，亦有通聯調閱查詢單在卷可證；監聽錄音帶經送鑑定結果，雖因對話字數太少，而未能鑑定是否係屬上訴人之聲音。然王慶和於檢察官偵查中明確證稱：監聽錄音譯文係伊與上訴人之對話，核與原審勘驗錄音帶之內容相符，而上訴人亦供承與王慶和熟識，堪認王慶和上開證述各情係屬事實；檢察官將上訴人發交警方調查時，上訴人對於警卷所附其他監聽錄音譯文所載，供承通話內容中所稱「甜的」是指安非他命，嗣經檢察官對上訴人為複訊時，上訴人亦供承：監聽錄音帶內係伊聲音，所稱「甜的、硬的」是指安非他命等情，而對照非關本案之監聽錄音譯文中，亦曾出現第三人稱呼上訴人為「大仔」，此與王慶和於通話中稱呼上訴人為「老大仔」之用語相符，堪認監聽錄音譯文確係王慶和與上訴人間之對話；上訴人辯稱與王慶和對話之林明寬已死亡，業據上訴人供明，並有林明寬之除戶資料在卷可證，已無從傳喚林明寬到庭調查；上訴人為警搜扣得甲基安非他命四包、電子磅秤一只、夾鏈袋四包、相關行動電話一支等物，業據上訴人及證人 黃裕祥 供述明確，並有搜索扣押筆錄等附卷可稽。又扣案之甲基安非他命四包經送鑑驗結果確屬甲基安非他命（毛重二四點六八二公克），有行政院衛生署管制藥品管理局民國九十四年四月十五日管檢字第０九四０００二七三四號檢驗成績書附卷可證；政府嚴厲查緝販賣毒品等犯行，且販賣毒品罪責甚重，上訴人苟無利可圖，當無甘冒遭查獲並判處重刑之危險，而販賣甲基安非他命與王慶和之可能，堪認上訴人係基於營利之意圖而為本件犯行。上訴人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品未遂（累犯）罪刑部分之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，據以認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。原判決認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，並未援引紀素蘭於警詢中之供述，而原判決認定上訴人有前揭犯行，並非單憑王慶和於警詢之供述，原判決並已說明王慶和於警詢中之供述，何以得為證據之理由。縱認原判決就上情之論述說明未臻詳細，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之「派生證據」。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑，而法院已依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項等規定，勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，確保監察錄音內容與譯文之真實暨同一性者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。原判決已說明本件相關監聽錄音譯文，何以具有證據能力之理由等情甚詳，上訴意旨任意指摘原判決不當，並無足取。原判決已說明上訴人係基於營利之意圖，販賣甲基安非他命與王慶和未遂，其所依憑之證據及理由等情明確。而上訴人本件若係販賣既遂究可獲得利益若干，並非構成犯罪事實之要素，原判決就上情未為記載說明，其於判決之結果並無影響，不得任意指為違法。上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年二月四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官林秀夫法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月九日
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