裁判字號：最高法院99年台上字第2298號刑事判決
裁判日期：民國99年04月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二二九八號上訴人甲○○選任辯護人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年三月三十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第五一五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度少連偵字第二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依行為時連續犯規定，從一重論上訴人以共同連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月，並為相關從刑之宣告，已詳敘所憑證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，如何不可採，亦在理由內逐一指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略稱：（一）、原判決事實認定少年Ａ（真實姓名、年籍詳卷）轉讓MDMA（搖頭丸）一顆予 林進發 ，剩餘九顆返還甲○○，理由欄卻載扣得MDMA僅六顆，事實與理由顯有矛盾。（二）、上訴人非混跡於流氓幫派，亦非以毒品買賣為業，兩次犯行未有任何利得，年輕識淺，誤交損友，均係被動，從無主動兜售或介紹，犯後態度良好，第一審援用刑法第五十九條予以酌減並無違誤，原審卻予以撤銷，適用法則洵有不當。（三）、上訴人僅係幫少年Ａ調貨並非販賣，兩次犯行均欠缺營利意圖，原審未加查證。又本件是否確有「 阿霆 」其人、MDMA是否「阿霆」交付、「阿霆」有否請託上訴人代為找尋客源、交付MDMA之原因、MDMA搖頭丸定價及指示價格、上訴人與「阿霆」間有何共同犯意與行為分擔等關乎上訴人利益之重大事項，原審均未調查，均有調查證據職責未盡之違法。（四）、本件因檢察官於準備程序中要求上訴人認罪以換取從輕求刑，上訴人之自白係出於利誘，非任意性，若採為上訴人有罪之證據，豈非鼓勵公訴人不論罪之輕重，均得以認罪協商方式，免除法定之實質舉證責任云云。惟查：採證認事，係事實審法院之職權，依自由心證之原則，對證據之憑信力如何，事實審法院本有斟酌取捨之權。苟其取捨，不違反經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人之供述、證人即少年Ａ於警詢、偵查時及於少年法庭之證述、網路聊天室對談紀錄、搜索暨扣押筆錄、行動電話通話紀錄照片、扣案MDMA六顆、少年Ａ轉讓毒品案所扣得MDMA五十顆、行動電話二具（門號0000000000、0000000000）、行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書及私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告等證據，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人與綽號「阿霆」之不詳姓名成年男子，共同基於販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）以營利之概括犯意聯絡，自「阿霆」取得十顆MDMA，以一顆新台幣（下同）四百元之價格，販賣予少年Ａ，再由少年Ａ以同一價格轉讓予林進發一顆，剩餘九顆返還甲○○；嗣再向「阿霆」取得五十顆MDMA，以一顆三百元之價格販賣予少年Ａ，少年Ａ欲以每顆三百元轉讓予林進發，惟尚未交付，即為佯稱購買毒品之員警當場查獲等事實。並敘明：上訴人係自「阿霆」取得MDMA之貨源，第一次交付MDMA給少年Ａ之價格為四百元，第二次為三百元，販賣之價格原則上由「阿霆」指示，獲取轉手間之價差，及由「阿霆」依販賣所得情況另行分配利益，認上訴人確有營利意圖，且與「阿霆」間有販賣MDMA之犯意聯絡及行為分擔。另原判決依調查所得證據，認定少年Ａ轉讓MDMA一顆予林進發，剩餘九顆返還上訴人，而依憑卷附扣押物品清單，認警方循線至嘉義市○○○路○○○號，起出少年Ａ返還上訴人MDMA九顆中之六顆。所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則無違。上訴意旨（一）就原判決已說明或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘理由矛盾，或重為單純事實之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已就上訴人之犯情及犯後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑。上訴意旨（二）既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，並指摘未依刑法第五十九條酌減其刑，自非適法之第三審上訴理由。另應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已依調查所得證據，敘明上訴人兩次犯行均有營利意圖，非僅幫少年Ａ調貨而係販賣，並說明其與「阿霆」之成年男子有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯之理由及依據。上訴意旨（三）徒憑己意，就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其調查證據職責未盡亦非適法上訴第三審之理由。再本件並無踐行刑事訴訟法第四百五十五條之二以下規定之協商程序，上訴意旨（四）以檢察官於準備程序中要求上訴人認罪以換取從輕求刑，上訴人乃受利誘而出於非任意性之自白云云，顯非依據卷證資料而為指摘不足據以辨認原判決關於此部分已具備違法之情事。其他上訴意旨復屬與本件犯罪構成要件無關之細節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月十九日
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