裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第412號刑事判決
裁判日期：民國102年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第412號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林志鴻指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 被告林 坤佑 指定辯護人本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第1255號中華民國102年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第10936號、101年度偵字第12347號、101年度偵字第13313號、101年度毒偵字第1873號；併辦案號：101年度偵字第13315號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林志鴻部分撤銷。
林志鴻犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月，扣案之第二級毒品甲 基安非 他命貳包（驗餘淨重分別為拾捌點叁
貳、拾捌點陸肆柒公克）沒收銷燬；又犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零肆玖公克）、第二級毒品甲 基安非他 命貳包（驗餘淨重分別為零點陸貳、零點陸伍陸公克）均沒收銷燬；扣案之販賣毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收。應執行有期徒刑捌年，扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘淨重分別為拾捌點叁貳、拾捌點陸肆柒、零點陸貳、零點陸伍陸公克）、扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零肆玖公克）均沒收銷燬；扣案之販賣毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、林志鴻明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣或意圖販賣而持有，竟受真實姓名、年籍不詳之成年男子「 波哥 」指示後，先於101年8月22日1時許前某時，自「波哥」及某真實姓名、年籍不詳之成年男子處取得甲基安非他命2小包、2大包（驗餘淨重分別為0.62公克、0.656公克、18.32公克、18.647公克）及海洛因3包（驗餘淨重0.173公克、0.158公克、0.049公克）後，即意圖販賣而持有上揭甲基安非他命共2大包，另單純持有上開甲基安非他命2小包、海洛因3包（起訴書誤載為2包）。嗣於同日1時許，林志鴻至臺南市○區○○街○○○號「○○○汽車旅館內」與 王建智 見面後，變更先前單純持有海洛因之犯意為販賣第一級毒品以牟利之犯意，在上開旅館房間內，將上開海洛因2小包（驗餘淨重0.173公克、0.158公克），以新台幣（下同）2,500元之價格，販賣予王建智。
二、 林坤佑 曾因詐欺案件，經原審以98年度易字第1418號判處有期徒刑3月確定，於100年8月18日執行完畢。又曾因施用毒品案件，經強制戒治後，於100年6月23日執行完畢釋放，其明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣及施用，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得轉讓，竟仍分別基於販賣甲基安非他命以營利、轉讓禁藥、施用第二級毒品甲基安非他命等犯意，為下列行為：
㈠林坤佑自王建智處販入甲基安非他命後，即各基於販賣第二
級毒品以牟利之犯意，以其所有之門號0000000000或0000000000號行動電話與 黃欽德 、 謝俊鉉 、 胡嚴 文、 陳宏凱 、 陳孟群 、 李智翔 、 吳宗哲 聯繫後，分別於附表一所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃欽德、謝俊鉉、 胡嚴文 、陳宏凱、陳孟群、李智翔、吳宗哲等人（詳細交易時間、地點、金額及數量均詳如附表一所載）。
㈡林坤佑基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二所
示時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命予胡嚴文、 周健民 （轉讓之時間、地點及數量均詳如附表二所載）。
㈢林坤佑於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第
二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年8月20日19時許，在臺南市○○區○○000號友人住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤以吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣隔日即101年8月21日18時許為警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
三、嗣經警報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向原審聲請對王建智持用之行動電話0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號、 許怡玲 持用之行動電話0000000000號、林坤佑持用之行動電話0000000000、0000000000號等門號實施通訊監察，並由警持原審核發之搜索票，分別於如附表三所示之時間、地點，對王建智、許怡玲、林坤佑、林志鴻搜索，分別扣得如附表三所示之物，始依序循線查獲上情。
四、案經臺南市政府警察局佳里分局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查暨臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查後起訴。
理由
壹、關於證據能力之部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查：證人王建智、黃欽德、謝俊鉉、胡嚴文、陳宏凱、陳孟群、李智翔、吳宗哲、周健民等於警詢及檢察官偵訊時之供述，雖均屬於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，惟於原審及本院審理中，分別經被告林坤佑、林志鴻及其2人辯護人就上開證據之證據能力，明白表示全部不予爭執（見原審卷1【下簡稱卷1】第94、95頁、本院卷第88頁反面、177頁反面），本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依前開法條規定，應認為均具有證據能力。
二、至於搜索扣押所得之扣案物品，被告 及渠 等之辯護人不爭執其證據能力，且復無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該些物證作成時之情況，亦認為適於作為證據，依前開法條規定，應認為均具有證據能力。
三、又被告王建智所使用門號為0000000000、0000000000、0000000000號；被告林坤佑使用之門號0000000000、0000000000號行動電話監聽譯文，分係依據原審101聲監434、101聲監
368、101聲監485號通訊監察書所製作，均屬於依法定程序執行通訊監察所取得之派生證據，且經本院於準備及審理期日時依法提示予被告及辯護人表示意見時，被告及辯護人亦均不爭執監聽譯文內容之合法性及真正，則該監聽譯文自得採為本案認定犯罪事實之證據（最高法院95年度台上字第3128號判決意旨參照）。
四、扣案毒品之鑑定書均係依檢察官事前概括囑託授權送請實施鑑定，視同檢察官囑託而為之鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照），依刑事訴訟法第159條第1項、第198條、第206條規定，該鑑驗書屬傳聞法則之例外，應有證據能力。
五、本件卷附其餘非供述證據，檢察官、被告及渠等之辯護人於本案審判程序中，均表示同意作為證據，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且該等證據均係合法取得，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，自有證據能力（最高法院101年度台上字第4685號判決可資參照）。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告林志鴻於警偵訊及原審、被告林坤佑於警偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱，而渠等之自白有下列證據可資佐證：
㈠證人供述：
⒈犯罪事實一部分：證人即同案被告王建智於警詢、偵訊（見偵10036號卷【下簡稱卷2】第214、311、384頁）之證述。
⒉犯罪事實二部分－證人黃欽德於警詢、偵訊（見卷2第3至11
、24至29頁；南市警佳偵字第0000000000號卷【下簡稱卷4】第115至123頁）、證人謝俊鉉於警詢、偵訊（見卷2第30至32、39至46頁；卷4第148至150頁）、證人胡嚴文於警詢、偵訊（見卷2第47至53、62至68頁；卷4第173至179頁）、證人陳宏凱於警詢、偵訊（見卷2第69至74、81至85頁；卷4第103至108頁）、證人陳孟群於警詢、偵訊（見卷2第86至
88、94至97頁；卷4第157至159頁）、證人李智翔於警詢、偵訊（見卷2第98至103、110至114頁；卷4第136至141頁）、證人吳宗哲於警詢、偵訊（見卷2第115至118、127至131頁；卷4第165至168頁）、證人周健民警詢、偵訊（見南市警四偵字第0000000000號卷【下簡稱卷8】第3至10頁；（臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第12347號【下簡稱卷6】第15至17頁）之證述。
㈡監聽譯文：
同案被告王建智持用之門號0000000000、0000000000號、被告林坤佑持用之行動電話0000000000、0000000000號等門號之監聽譯文亦與上揭證人及被告之供詞吻合，此有該等監聽譯文及原審101聲監368、434、485號通訊監察書（見卷4第42至43頁、第113頁、南市警佳偵字第0000000000號【下簡稱卷9】第11、12頁；卷2第14、37至38、55至56、79、92、108至109、121至122、155、178至182、410至415頁；卷4第12
6、146至147、155至156、163、171至172、182至183頁）。㈢警方於附表三所示之時間、地點，對同案被告王建智、及被
告林坤佑、林志鴻搜索，分別扣得如附表三所示之物，有同意搜索證明書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據及現場照片等在卷可稽。
㈣扣案之晶體、及殘渣袋等物，經送請高雄市立凱旋醫院以化
學呈色法及氣體色層質譜分析法檢驗鑑定後，或為甲基安非他命陽性成分，或為海洛因陽性成份，此亦有該院函附之檢驗報告在卷可稽（詳細檢驗結果及驗餘淨重、鑑定報告書等文件資料，見卷2第275、282、291至293頁、卷1第112頁）。
二、查甲基安非他命、海洛因均價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，此為一般民眾普遍認知之事，若非有營利意圖，被告林志鴻、林坤佑絕無甘冒被判處重刑之高度風險，而為本案之犯行，是被告2人確有從中牟利之意圖，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。
三、綜上，足證被告等之任意性自白核與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告等之犯行可堪認定。另檢察官移送併辦部分與本件犯罪事實相同，併此敘明。
叁、論罪科刑：
一、被告林志鴻部分：㈠核被告林志鴻持有甲基安非他命2大包部分係犯毒品危害防
制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪；其持有甲基安非他命2小包、海洛因3包部分，係一行為同時該當於持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪之構成要件，而有想像競合犯之關係，應從一重論以持有第一級毒品犯行，嗣其持有第一級毒品之犯意，變更為販賣第一級毒品之犯意，進而為販賣行為，則此部分即應論以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，不再論持有第一、二級毒品罪，此部分與前述意圖販賣而持有第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告林志鴻於偵審中就上開犯行均自白犯罪，其所犯各罪，
均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。㈢又查被告林志鴻販賣第一級毒品海洛因係臨時起意，數量不
多，交易金額僅2500元，對像僅1人，又據王建智陳述，早有施用海洛因，並非被告誘使，則考量被告犯罪造成社會之危害並非極其嚴重，犯行尚非十分重大，與坊間中盤、大盤販毒者有別，故其所犯販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀，客觀上對於社會之危害不大，情堪可憫，本院認此部分縱量以最低之刑，仍有法重情輕之情，爰就其所犯販賣第一級毒品罪部分依刑法第59條之規定，酌減其刑，並遞減之。
㈣原審以被告林志鴻罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟
原審就扣案之甲基安非他命2小包（驗餘分別為0.62、0.656公克）沒收部分，按原審既認被告持有上開甲基安非他命2小包、海洛因3包部分，係一行為同時該當於持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪之構成要件，而有想像競合犯之關係，嗣其持有毒品之犯意，變更為販賣第一級毒品之犯意，進而為販賣行為，則此部分即應論以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，不再論持有第一、二級毒品罪，上開部分與前述意圖販賣而持有第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。則該2小包甲基安非他命應於被告林志鴻販賣第一級毒品罪項下宣告沒收之，方屬適法。原判決竟將上開甲基安非他命2小包，於被告林志鴻意圖販賣而持有第二級毒品罪項下宣告沒收，容有未當。檢察官就此部分上訴認原審沒收有瑕疵，洵有理由。被告上訴謂原審既認係同時持有海洛因及甲基安非他命，持有過程中販賣海洛因，因而其持有海洛因之罪名為販賣罪名所吸收，則其意圖販賣而持有甲基安非他命之罪名，應認與販賣海洛因之罪名具想像競合關係，而從一重以販賣海洛因罪名論科，原判決認應予分論併罰，容有未洽云云。然按：被告持有甲基安非他命2大包部分，開始即係意圖販賣而持有，與其他單純持有甲基安非他命2小包、海洛因3包部分，原意為供施用之意思不同，而後該持有海洛因部分臨時變更為販賣之意，出售2小包予王建智，自與前揭持有甲基安非他命2大包部分，起始即意圖販賣而持有之意思有異，非屬想像競合關係，故論罪自有不同，是被告林志鴻上訴洵無理由。惟原審就上開沒收部分既有未當，自應由本院予以撤銷改判。茲審酌被告林志鴻係聽命於「波哥」而為本件意圖販賣而持有甲基安非他命犯行，且臨時起意販賣海洛因予同案被告王建智，意圖販賣而持有甲基安非他命數量非鉅，販賣海洛因僅有一次，數量及獲利程度甚微，兼衡其學歷為高職畢業、職業為南科外包商之人事管理人員、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之徒刑，並定其應執行之徒刑為有期徒刑8年。沒收部分：⑴扣案之第二級毒品甲基安非他命2大包（驗餘淨重分別為18.32公克、18.647公克）為被告林志鴻本件意圖販賣而持有之第二級毒品；另第二級毒品甲基安非他命2小包（驗餘淨重分別為0.62公克、0.656公克）及海洛因1包（驗餘淨重0.049公克）為被告林志鴻販賣第一級毒品前所持有之第一、二級毒品，均應依法在各該罪項下宣告沒收銷燬之。⑵扣案現金14,000元中之2,500元為被告林志鴻販賣第一級毒品所得，應予沒收，且既已沒收，即無庸宣告以財產抵償。至其他現金11,500元與被告林志鴻本件販賣第一級毒品罪名無涉，無從宣告沒收。⑶其他扣案之夾鏈袋殘渣袋各1個、門號0000000000、0000000000門號行動電話各1具（含SIM卡2張），均非被告林志鴻本件犯罪所用之物，無證據證明與本案販毒有何關連性，自不予宣告沒收。
二、被告林坤佑部分：㈠按甲基安非他命雖為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，亦係藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，倘行為人明知為甲基安非他命，而將未達行政院依上開條例第8條第6項規定所公告一定數量（即10公克以上）之甲基安非他命轉讓他人，毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項均定有處罰明文，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，應擇一適用較重之後法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院94年台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年台非字第397號判決意旨參照）。查本件並無證據可資證明被告林坤佑各次轉讓甲基安非他命予胡嚴文、周健民之量達淨重10公克以上，尚難認有加重事由存在，自難認被告有毒品危害防制條例第8條第6項規定之加重情形，揆諸前揭說明，被告林坤佑轉讓甲基安非他命予胡嚴文、周健民之行為，應論以轉讓禁藥罪。是核被告林坤佑就犯罪事實二㈠所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實二㈡所為係違反藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，就犯罪事實二㈢所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告林坤佑前述販賣、施用第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之行為，均為販賣、轉讓或施用之高度行為吸收，不再論罪。又被告林坤佑所犯上開販賣第二級毒品甲基安非他命15次、轉讓禁藥3次及施用第二級毒品1次各罪間，犯意個別，時、地不同，均應予以分論併罰。
㈡被告林坤佑有犯罪事實欄所載之前科，此有臺灣高等法院被
告前案紀錄表1件在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品之主刑為無期徒刑，依法不得加重外，餘均加重其刑。
㈢被告林坤佑於偵審中就上開犯行均自白犯罪，其附表一所犯
販賣第二級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並先加（販賣第二級毒品主刑無期徒刑部分不得加重）後減。
㈣不適用減刑規定部分之說明：
⒈被告林坤佑雖於偵查中供述其毒品上手為同案被告王建智，
然員警早已於聲請對王建智、林坤佑持用之行動電話通訊監察時已得知王建智有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，是被告林坤佑即無從依毒品危害防制條例第17條第1項減刑。
⒉藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之
特別規定，被告林坤佑雖於偵、審中均有自白轉讓甲基安非他命予胡嚴文、周健民，惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例參照），被告林坤佑轉讓甲基安非他命之行為，有藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱其於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，是被告林坤佑就犯罪事實二㈡轉讓禁藥罪部分自無毒品危害防制條例第17條第2項之適用，併予敘明。
⒊被告林坤佑之辯護人雖以該被告犯罪後始終坦承犯行，且與
一般大盤毒販之情形不同為由，聲請適用刑法第59條之規定酌減其刑。惟被告林坤佑販賣第二級毒品行為，戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，又被告林坤佑亦未提出足以認定其為本件犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之資料供本院參酌，是本件尚難認其行為已該當於刑法第59條所示之情形，而得酌減其刑，附此敘明。㈤從而原審以被告林坤佑罪證明確，依上開法條論罪科刑，並
審酌被告林坤佑本身有施用毒品之習性，其為圖供給自己施用毒品，而於向其上游即同案被告王建智購入毒品後，賺取差額供己施用，或自己施用毒品之餘，無償轉讓毒品予友人施用，其轉讓毒品之數量甚微，販賣甲基安非他命之次數雖有15次，然金額多在500元至1000元之間，其販賣之金額非鉅，數量亦微，且為最下游，獲利有限，兼衡其學歷為高職畢業、職業為包裝員、及其家庭狀況等一切情狀，各量處如附表一、二所示之徒刑，並定其應執行之徒刑為有期徒刑4年6月。至沒收部分：⑴按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決要旨參照）。準此，本件查獲被告林坤佑所持有之剩餘毒品甲基安非他命7包（驗餘淨重分別為微量無法秤重、0.005公克、0.038公克、0.101公克、0.186公克、1.782公克、2.228公克），爰於其最後一次販賣行為即附表2編號13罪刑項下諭知沒收銷燬。⑵扣案行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告林坤佑所有供其聯絡販賣毒品所用之物，業據其自承在卷（見卷2第222頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。⑶被告林坤佑各次販賣甲基安非他命所得（分別如附表一所示，總額共12,000元），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至查扣現金4,100元，被告林坤佑否認為其本件販賣第二級毒品所得之財物，而全卷亦無任何證據可以證明該查扣之現金為被告林坤佑販賣毒品所得，依有利被告原則，即無從認定該現金為林坤佑犯罪所得而逕予沒收，併予敘明。⑷被告林坤佑所有且供其用以販賣、轉讓第二級毒品聯絡之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）（即附表一編號1、附表二編號2部分），雖未扣案，仍應分別依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第
2款之規定宣告沒收，若不能沒收，附表一販賣第二級毒品部分應併諭知追徵其價額。⑸扣案之玻璃球1個、鏟子1支，被告林坤佑供承為施用第二級毒品甲基安非他命所用之物（見卷2第222頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定，於其所犯施用第二級毒品罪項下沒收。⑹扣案之門號0000000000門號行動電話1具，經查並非被告林坤佑用以本件販賣、轉讓第二級毒品時所用之物，且無證據證明與本案販毒有何關連性，均無從宣告沒收。經核原審判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。
㈥檢察官上訴意旨謂被告林坤佑之應執行刑依累進遞減原則至
少應為有期徒刑16年5月，原審僅定有期徒刑4年6月，雖較林坤佑最重之宣告刑略重，惟就其所犯其餘犯行，猶如未處罰，顯屬過輕而失之寬縱，自有逾越自由裁量之內部界限之可議。惟按：數罪併罰定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。查本件定應執行刑為有期徒刑4年6月，符合法律之外部界限，又定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案量刑輕重之比較，原判決就本案之裁量並未顯然違背比例、平等原則等法律秩序理念，自無上訴意旨所指違反法律之內部界限等情。是本件檢察官之上訴洵非可取，為無理由，應予駁回。
肆、本件被告林志鴻經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第5條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國102年8月28日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官林逸梅法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
林坤佑施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官謝文心中華民國102年8月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一（被告林坤佑犯罪事實二、㈠販賣第二級毒品部分）：
┌──┬──────┬──────┬────────┬────┬──────┬─────────┐│編號│購毒者│交易時間│交易地點│交易金額│主刑│從刑││││││與數量││││││││（新台幣││││││││）│││├──┼──────┼──────┼────────┼────┼──────┼─────────┤│1│黃欽德持用門│101年5月30日│臺南市麻豆區新樓│1000元之│林坤佑販賣第│未扣案之行動電話壹│││號0000000000│19時49分許│醫院前統一超商│甲基安非│二級毒品，累│支（門號0000000000│││號行動電話，│││他命1包│犯，處有期徒│號，含SIM卡壹張）│││與林坤佑所有││││刑叁年柒月│沒收，如全部或一部│││0000000000號│││││不能沒收時，追徵其│││行動電話聯絡│││││價額；販賣第二級毒││││││││品所得之財物新臺幣││││││││壹仟元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時，││││││││以其財││││││││產抵償之。│├──┼──────┼──────┼────────┼────┼──────┼─────────┤│2│謝俊鉉持用門│101年7月20日│臺南市○○區華宗│1000元之│林坤佑販賣第│扣案之行動電話壹支│││號0000000000│5時35分許後│公園旁│甲基安非│二級毒品，累│（門號0000000000號│││號行動電話，│某時││他命1包│犯，處有期徒│，含SIM卡壹張）沒│││與林坤佑所有││││刑叁年柒月│收。│││0000000000號│││││販賣第二級毒品所得│││行動電話聯絡│││││之財物新臺幣壹仟元││││││││沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┼──────┼──────┼────────┼────┼──────┼─────────┤│3│謝俊鉉持用門│101年8月2日│臺南市○○區○○│1000元之│林坤佑販賣第│扣案之行動電話壹支│││號0000000000│凌晨3時23分│○全家便利商店│甲基安非│二級毒品，累│（門號0000000000號│││號行動電話，│許後某時││他命1包│犯，處有期徒│，含SIM卡壹張）沒│││與林坤佑所有││││刑叁年柒月│收。│││0000000000號│││││販賣第二級毒品所得│││行動電話聯絡│││││之財物新臺幣壹仟元││││││││沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┼──────┼──────┼────────┼────┼──────┼─────────┤│4│胡嚴文持用門│101年6月27日│臺南市○○區○│1000元之│林坤佑販賣第│扣案之行動電話壹支│││號0000000000│13時00分許│○000之00號胡嚴│甲基安非│二級毒品，累│（門號0000000000號│││號行動電話，││文住處│他命1包│犯，處有期徒│，含SIM卡壹張）沒│││與林坤佑所有│││(欠500元│刑叁年柒月│收。│││0000000000號│││)││販賣第二級毒品所得│││行動電話聯絡│││││之財物新臺幣伍佰元││││││││沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┼──────┼──────┼────────┼────┼──────┼─────────┤│5│胡嚴文持用門│101年7月19日│臺南市佳里區震興│500元之│林坤佑販賣第│扣案之行動電話壹支│││號0000000000│20時10分許│宮旁公路│甲基安非│二級毒品，累│（門號0000000000號│││號行動電話，│││他命1包│犯，處有期徒│，含SIM卡壹張）沒│││與林坤佑所有││││刑叁年柒月│收。│││0000000000號│││││販賣第二級毒品所得│││行動電話聯絡│││││之財物新臺幣伍佰元││││││││沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┼──────┼──────┼────────┼────┼──────┼─────────┤│6│胡嚴文持用門│101年7月31日│臺南市○○區○│500元之│林坤佑販賣第│扣案之行動電話壹支│││號0000000000│17時20分許│○000之00號胡嚴│甲基安非│二級毒品，累│（門號0000000000號│││號行動電話，││文住處旁柑仔店│他命1包│犯，處有期徒│，含SIM卡壹張）沒│││與林坤佑所有││││刑叁年柒月│收。│││0000000000號│││││販賣第二級毒品所得│││行動電話聯絡│││││之財物新臺幣伍佰元││││││││沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┼──────┼──────┼────────┼────┼──────┼─────────┤│7│胡嚴文持用門│101年8月2日│臺南市佳里區臺19│500元之│林坤佑販賣第│扣案之行動電話壹支│││號0000000000│12時10分許│線旁│甲基安非│二級毒品，累│（門號0000000000號│││號行動電話，│││他命1包│犯，處有期徒│，含SIM卡壹張）沒│││與林坤佑所有││││刑叁年柒月│收。│││0000000000號│││││販賣第二級毒品所得│││行動電話聯絡│││││之財物新臺幣伍佰元││││││││沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┼──────┼──────┼────────┼────┼──────┼─────────┤│8│陳宏凱持用門│101年7月18日│臺南市○○區○○│1000元之│林坤佑販賣第│扣案之行動電話壹支│││號0000000000│12時36分許│路000巷0號陳宏凱│甲基安非│二級毒品，累│（門號0000000000號│││號行動電話，││住處│他命1包│犯，處有期徒│，含SIM卡壹張）沒│││與林坤佑所有││││刑叁年柒月│收。│││0000000000號│││││販賣第二級毒品所得│││行動電話聯絡│││││之財物新臺幣壹仟元││││││││沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┼──────┼──────┼────────┼────┼──────┼─────────┤│9│陳宏凱持用門│101年8月3日│臺南市佳里區新生│1000元之│林坤佑販賣第│扣案之行動電話壹支│││號0000000000│某時│路上│甲基安非│二級毒品，累│（門號0000000000號│││號行動電話，│││他命1包│犯，處有期徒│，含SIM卡壹張）沒│││與林坤佑所有││││刑叁年柒月│收。│││0000000000號│││││販賣第二級毒品所得│││行動電話聯絡│││││之財物新臺幣壹仟元││││││││沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┼──────┼──────┼────────┼────┼──────┼─────────┤│10│陳孟群持用門│101年6月29日│臺南市○○區○○│1000元之│林坤佑販賣第│扣案之行動電話壹支│││號0000000000│13時33分許後│00號陳孟群住處旁│甲基安非│二級毒品，累│（門號0000000000號│││號行動電話，│某時││他命1包│犯，處有期徒│，含SIM卡壹張）沒│││與林坤佑所有│││(欠1000│刑叁年柒月│收。│││0000000000號│││元)│││││行動電話聯絡││││││├──┼──────┼──────┼────────┼────┼──────┼─────────┤│11│李智翔持用門│101年7月5日│臺南市○○區「○│1000元之│林坤佑販賣第│扣案之行動電話壹支│││號0000000000│21時24分許後│○○汽車旅館」│甲基安非│二級毒品，累│（門號0000000000號│││號行動電話，│某時││他命1包│犯，處有期徒│，含SIM卡壹張）沒│││與林坤佑所有│││(欠500元│刑叁年柒月│收。│││0000000000號│││)││販賣第二級毒品所得│││行動電話聯絡│││││之財物新臺幣伍佰元││││││││沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┼──────┼──────┼────────┼────┼──────┼─────────┤│12│李智翔持用門│101年8月2日│臺南市○○區○│1000元之│林坤佑販賣第│扣案之行動電話壹支│││號0000000000│12時47分許後│○000號李智翔住│甲基安非│二級毒品，累│（門號0000000000號│││號行動電話，│某時│處旁│他命1包│犯，處有期徒│，含SIM卡壹張）沒│││與林坤佑所有││││刑叁年柒月│收。│││0000000000號│││││販賣第二級毒品所得│││行動電話聯絡│││││之財物新臺幣壹仟元││││││││沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┼──────┼──────┼────────┼────┼──────┼─────────┤│13│李智翔持用門│101年8月20日│臺南市○○區「│1000元之│林坤佑販賣第│扣案之行動電話壹支│││號0000000000│某時│○○○○網咖」│甲基安非│二級毒品，累│（門號0000000000號│││號行動電話，│││他命1包│犯，處有期徒│，含SIM卡壹張）沒│││與林坤佑所有││││刑叁年柒月│收。│││0000000000號│││││扣案之甲基安非他命│││行動電話聯絡│││││7包（驗餘淨重分別││││││││為微量、0.005、0.0││││││││38、0.101、0.186││││││││、1.782、2.288公││││││││克）沒收銷燬之。││││││││販賣第二級毒品所得││││││││之財物新臺幣壹仟元││││││││沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┼──────┼──────┼────────┼────┼──────┼─────────┤│14│吳宗哲持用門│101年8月3日│臺南市○○區○○│1500元之│林坤佑販賣第│扣案之行動電話壹支│││號0000000000│13時44分許後│路000巷0號吳宗哲│甲基安非│二級毒品，累│（門號0000000000號│││號行動電話，│某時│住處│他命1包│犯，處有期徒│，含SIM卡壹張）沒│││與林坤佑所有││││刑叁年捌月│收。│││0000000000號│││││販賣第二級毒品所得│││行動電話聯絡│││││之財物新臺幣壹仟伍││││││││佰元沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│├──┼──────┼──────┼────────┼────┼──────┼─────────┤│15│吳宗哲持用室│101年8月4日│臺南市學甲區「夢│1000元之│林坤佑販賣第│扣案之行動電話壹支│││內電話00-000│8時23分許後│公園」前加油站│甲基安非│二級毒品，累│（門號0000000000號│││0000號，與林│某時││他命1包│犯，處有期徒│，含SIM卡壹張）沒│││坤佑所有0000││││刑叁年柒月│收。│││000000號行動│││││販賣第二級毒品所得│││電話聯絡│││││之財物新臺幣壹仟元││││││││沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│└──┴──────┴──────┴────────┴────┴──────┴─────────┘附表二（被告林坤佑犯罪事實二、㈡轉讓禁藥、甲基安非他命部分）：
┌──┬──────┬──────┬────────┬────┬──────┬─────────┐│編號│轉讓對象│轉讓時間│轉讓地點│轉讓數量│主刑│從刑│├──┼──────┼──────┼────────┼────┼──────┼─────────┤│1│胡嚴文持用門│101年7月5日│臺南市將軍區北埔│甲基安非│林坤佑犯轉讓│扣案之行動電話壹支│││號0000000000│13時45分許後│福安宮附近巷子內│他命1包│禁藥罪，累犯│（門號0000000000號│││號行動電話，│某時│││，處有期徒刑│，含SIM卡壹張）沒│││與林坤佑所有││││柒月│收。│││0000000000號││││││││行動電話聯絡││││││├──┼──────┼──────┼────────┼────┼──────┼─────────┤│2│周健民持用門│101年2月間某│臺南市學甲區「天│微量之甲│林坤佑犯轉讓│未扣案之行動電話壹│││號0000000000│日│仁工商」旁林坤佑│基安非他│禁藥罪，累犯│支（門號0000000000│││號行動電話，││住處│命│，處有期徒刑│號，含SIM卡壹張）│││與林坤佑所有││││柒月│沒收。│││0000000000號││││││││行動電話聯絡││││││├──┼──────┼──────┼────────┼────┼──────┼─────────┤│3│周健民持用門│101年2月間某│臺南市學甲區「天│微量之甲│林坤佑犯轉讓│扣案之行動電話壹支│││號0000000000│日│仁工商」旁林坤佑│基安非他│禁藥罪，累犯│（門號0000000000號│││號行動電話，││住處│命│，處有期徒刑│，含SIM卡壹張）沒│││與林坤佑所有││││柒月│收。│││0000000000號││││││││行動電話聯絡││││││└──┴──────┴──────┴────────┴────┴──────┴─────────┘附表三（查扣之地點及物品）：
┌──┬──────┬──────┬────┬───────────────┬─────────┐│編號│時間│地點│受搜索人│扣案物品（現金幣值：新臺幣）│備註│├──┼──────┼──────┼────┼───────────────┼─────────┤│1│101年8月21日│臺南市○○區│林坤佑│⑴甲基安非他命7包│檢驗結果均含甲基安│││16時50分許│○○000號│││非他命成分（驗餘淨│││││││重分別為微量無法秤│││││││重、0.005、0.038、│││││││0.101、0.186、1.78│││││││2、2.288公克，見│││││││卷2第291至292頁│││││││）│││││├───────────────┼─────────┤│││││⑵行動電話1支（含門號0000000│依毒品危害防制條例││││││419號SIM卡1張）│第19條第1項沒收│││││├───────────────┼─────────┤│││││⑶玻璃球1個、鏟子1支│依刑法第38條第1項│││││││第2款沒收│││││├───────────────┼─────────┤│││││⑷行動電話1支（含0000000000號│與本案無關不沒收││││││門號SIM卡1張）、現金4,100元│││││││││├──┼──────┼──────┼────┼───────────────┼─────────┤│2│101年8月22日│臺南市○區○│林志鴻│⑴甲基安非他命2大包、2小包│檢驗結果均含甲基安│││1時50分許│○路000號「│││非他命成分（驗餘淨││││○○○汽車旅│││重分別為18.320、18││││館前」│││.647、0.620、0.656│││││││公克，見原審卷1第│││││││112頁）│││││├───────────────┼─────────┤│││││⑵海洛因壹包│檢驗結果含海洛因成│││││││分（驗餘淨重為0.04│││││││9公克，見卷2第282│││││││頁）│││││├───────────────┼─────────┤│││││⑷行動電話2支（含0000000000、│與本案無關不沒收││││││0000000000號門號SIM卡各1張│││││││）││││││├───────────────┼─────────┤│││││⑸夾鏈袋、殘渣袋各1個│與本案無關不沒收│└──┴──────┴──────┴────┴───────────────┴─────────┘