裁判字號：臺灣臺北地方法院105年審易字第2029號刑事判決
裁判日期：民國105年09月13日
裁判案由：竊盜
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度審易字第2029號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告戴鳳斌上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第00000號、105年度偵字第12301號），因被告於本院審理中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文戴鳳斌犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。附表編號2至
5所示不得易科罰金之各罪，應執行有期徒刑貳年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元、貳萬元均沒收。
事實
一、戴鳳斌與 陳岳宏 （另案通緝）、 吳中文 （另案通緝）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於附表所示時間、地點，以附表所示之方式，分別竊取如附表所示之財物，或著手竊盜之犯行後因未竊得財物而未遂（犯罪時間、犯罪地點、犯罪手法及犯罪所得均詳如附表所示）。嗣經戴鳳斌於未有偵查權限之機關發覺其犯罪前，即主動供出前開犯行，並接受刑事裁判，而循線查悉上情。
二、案經 劉鐘夫 訴由臺北市政府警察局大安分局及 吳佳蓉 、 郭俊良 、 陳怡如 、 魏兆強 訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告戴鳳斌犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告及公訴人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查、本院審理時均坦承不諱（參見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第0000
0號卷《下稱偵10187號卷》第6頁至第17頁、第123頁至第125頁、105年度他字第3722號卷《下稱他字卷》第10頁至第16頁、本院105年度審易字第2029號卷《下稱本院卷》第50頁至第50頁反面），核與證人即告訴人陳怡如、劉鐘夫、魏兆強、吳佳蓉、郭俊良等人分別於警詢時所為證述相符（參見偵10187號卷第25頁至第27頁、第39頁至第41頁、第44頁至第46頁、第52頁至第54頁、第63頁至第65頁、他字卷第40頁至第40頁反面），並有一之軒食品有限公司信義店及民權店之清機報表、零用金/找零金申請表、新北市政府警察局海山分局刑案相片黏貼1紙（共5幀照片）、戴鳳斌竊盜案照片14幀（參見偵10187號卷第33頁、第48頁至第51頁、第56頁至第59頁、第66頁至第70頁反面）等件附卷可資佐證，足認被告任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按刑法第321條第1項第2款之毀越門牆或安全設備竊盜罪
，稱「毀」即毀損；稱「越」即踰越或超越，毀與越不以兼有為限，若有其一即克當之；而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言（最高法院78年度臺上字第4418號判決、86年度臺上字第1778號判決意旨參照）。被告於附表編號2所示犯行中，打破櫥窗玻璃後再入內行竊，另於附表編號4、5所示犯行中，打破窗戶玻璃進而踰越入內行竊，已使該窗戶喪失防閑作用，揆諸前揭判決意旨，均屬於毀越安全設備竊盜之行為。次按刑法第321條第1項第3款規定所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例可資參照），被告於為如附表編號3至5所示犯行時攜帶之彈弓，雖未扣案，惟如用以射擊他人，極易對人身體造成傷害，且可用以打破窗戶或店門口玻璃，應屬足以殺傷人生命、身體之器械，係具有危險性之兇器。又按刑法第321條第1項第4款所稱結夥三人以上之竊盜罪，係指在場共同實施或在場參與分擔，實施犯罪之人有三人以上者而言（最高法院83年度臺上字第5815號判決要旨參照）。被告與陳岳宏、吳中文共同在場參與分擔實施竊盜，人數業已達3人，自構成結夥3人之加重條件。故核被告所為如附表編號1所示犯行，係犯刑法第321條第1項第2款、第4款、第2項之結夥三人以上、毀壞門扇竊盜未遂罪，就如附表編號2所示部分，係犯刑法第321條第1項第2款、第4款之結夥三人以上、毀越安全設備竊盜罪，就如附表編號3所示部分，係犯刑法第32
1條第1項第2款、第3款、第4款之結夥三人以上、攜帶兇器、毀壞門扇竊盜罪，就如附表編號4、5所示部分，均係犯刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款之結夥三人以上、攜帶兇器、毀越安全設備竊盜罪。檢察官雖認被告係同時構成該法同條項第1款之加重竊盜罪，惟查卷內並無任何證據證明店內有人居住或係住宅之事實，尚難認被告係侵入「住宅或現有人居住之建築物」竊盜，自與該加重要件不符；又起訴書於附表3至5已敘明被告與陳岳宏、吳中文持石頭或彈弓打破店門口及窗戶玻璃後侵入，但漏未論以刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，容有疏漏，然此僅為加重竊盜條件之增減，尚無涉起訴法條之變更，併此敘明。
㈡被告與陳岳宏、吳中文就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢被告所為4次加重竊盜犯行、1次加重竊盜未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告就附表編號1所為，已著手加重竊盜犯行之實施，惟未
取得任何財物置於其實力支配之下，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。㈤又被告所為如附表1至5所示犯行後，於其犯罪行為未為有
偵查權限之機關發覺前，即於105年4月20日4時15分許自動供出本案之犯罪情節，且在被告供承犯行前，警方尚不知本案5次竊盜犯行等情，此有自白書1份在卷可證（參見偵10187號卷第18頁），足見有偵查犯罪職權之公務員，在被告坦承上開犯行前尚未發覺前揭犯行，則被告主動承認前開犯行並接受裁判，符合刑法第62條前段規定，爰均減輕其刑，並就附表編號1所示犯行遞減之。
㈥爰審酌被告已有竊盜前科，經執行完畢後，仍未能悔改再犯
本案各罪，顯乏尊重他人財產權之觀念，嚴重破壞社會秩序危害治安，惟其於犯後尚能坦承犯行，犯罪後態度尚可，且與告訴人吳佳蓉、郭俊良、爭鮮股份有限公司達成和解，願各賠償告訴人吳佳蓉、郭俊良及爭鮮股份有限公司新臺幣（下同）20萬、20萬、1萬6800元，此有本院105年度審附民字第720、722、723號和解筆錄各1份可證，兼衡其犯罪動機、手段、目的、所得利益、對被害人造成之損害、自述國中肄業之教育知識程度、家庭狀況不佳、有姊姊需其扶養等一切情狀（參見本院卷第52頁反面），分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分之罪（如附表編號1）諭知易科罰金之折算標準，另就不得易科罰金部分之各罪（如附表編號2至5）所宣告之刑，定其應執行刑，以資懲儆。又被告所犯前揭5罪，係刑法第50條第1項但書第1款所定「得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪」之情形，依同法第2項規定，應由被告以受刑人身分請求檢察官聲請定應執行刑，併此說明。
四、沒收部分：㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於
104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項）；前條（指第38條之1）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之（修正後之刑法第38條之2第1項前段）。所謂「認定顯有困難」係指可預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不合比例之時間與花費始能查明者。而不法利得之估算，乃是藉由蓋然性之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟上並不採取嚴格證明原則，法院不受法定證據方法與法定調查程序之限制，在不違反論理法則與經驗法則下，法院應本於合義務之裁量，而為不法利得範圍與價額之估算。由於估算具有相當程度之不確定性，在估算基礎上，仍有「有疑利歸被告」原則之適用。倘存有估算空間之情形，法院必須從「最低數額」、「扣除誤差安全值」出發，避免造成被沒收者之負擔。
㈡又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數
額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義。惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為徹底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。
㈢再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者，依其規定。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項、第4項定有明文。且按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言。又刑法第38條之2第
2項規定「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，其立法理由說明為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73c條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。
㈣經查：
⒈本件附表編號2所示竊盜犯行，被告與陳岳宏、吳中文共竊
盜取得佐丹奴中華店8000元，被告就上開竊盜取得之現金8000元中分得現金3000元，業據被告於警詢時供述在卷（參見他字卷第12頁），屬被告之犯罪所得，且並未實際合法發還予被害人，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收。
⒉本件附表編號3所示竊盜犯行，被告與陳岳宏、吳中文共竊
盜取得瓦城泰統股份有限公司6萬多元，被告就上開竊盜取得之現金6萬多元中分得現金2萬多元，業據被告於檢察官訊問時供述在卷（參見偵10187號卷第123頁反面），然因無法確認被告實際分得之金額，爰依刑法第38條之2第1項前段規定，以最有利於被告之方式，估算被告犯罪所得為2萬元。此部分未扣案之犯罪所得2萬元並未實際合法發還予被害人，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收。
⒊另刑法第38條之1第3項規定「前二項之沒收，於全部或一
部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，係在無法對原利得客體執行沒收時，改為沒收相當於利得之「替代價額」，依此，上開替代價額之追徵規定，應解釋為替代物沒收之補充規定，僅在連替代物也一部或全部不能或不宜執行沒收時，始追徵其價額。因被告就附表編號2、3所竊得之財物為金錢且係現行貨幣新臺幣，並無不能沒收原利得客體之情形，故不適用刑法第38條之1第3項之追徵其價額之規定，附此敘明。
⒋本件附表編號4、5所示竊盜犯行，被告與陳岳宏、吳中文
分別竊盜取得一之軒食品有限公司信義店、民權店15萬元、15萬元，被告就上開竊盜取得之現金中，各分得現金5萬多元、5萬多元，業據被告於檢察官訊問時供述在卷（參見偵10187號卷第123頁反面至第124頁），可認屬於刑法第38條之1第4項之犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，惟考量被告已與告訴人吳佳蓉、郭俊良分別達成和解，業如前述，且被告與告訴人吳佳蓉、郭俊良所約定之賠償金額，均高於被告因本案犯罪所獲利益，如被告確實依和解條件履行，已足剝奪其犯罪利得，假若被告未能切實履行，告訴人吳佳蓉、郭俊良得以上開和解筆錄為民事強制執行名義，對被告之財產強制執行。是本院認被告與告訴人吳佳蓉、郭俊良就本案所達成之和解方案，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如在本案另沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收被告上揭犯罪所得。
⒌至於本件附表編號1所示竊盜犯行，因被告未竊得財物，是
被告此次竊盜犯行部分應認無犯罪所得，故不另為沒收之諭知。
⒍又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查被告犯如附表編號3至5所示犯行時所用之彈弓1把，並未扣案，客觀上亦無證據證明該把彈弓尚未滅失，亦非違禁物，為免執行困難，本院爰不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第321條第1項第2款、第3款、第4款、第2項、第25條第2項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第38條之
2第1項前段、第2項，判決如主文。本案經檢察官黃賽月到庭執行職務。
中華民國105年9月13日
刑事第二十二庭法官陳雯珊上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳育君中華民國105年9月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬─────┬────────────┬────────┬────────┐│編│犯罪時間│犯罪地點│犯罪手法及犯罪所得│所犯法條│罪名及宣告刑││號││││││├─┼────┼─────┼────────────┼────────┼────────┤│1│105年2月│臺北市大安│由陳岳宏駕駛不詳車牌號碼│刑法第321條第1│戴鳳斌結夥三人以│││11日○○○區○○○路│之車輛，載被告與吳中文至│項第2款、第4款│上、毀壞門扇竊盜│││5時33分│2段191號爭│左列店面後，由陳岳宏在後│、第2項│，未遂，處有期徒│││許│鮮壽司科技│門口把風，由吳中文以腳踹││刑肆月，如易科罰││││店│開店內後門，與被告一同入││金，以新臺幣壹仟│││││店內，即因警報器響起，放││元折算壹日│││││棄行竊而離去。││。│├─┼────┼─────┼────────────┼────────┼────────┤│2│105年2月│臺北市萬華│由陳岳宏駕駛竊得之車牌號│刑法第321條第1│戴鳳斌結夥三人以│││17日○○○區○○路2│碼AB-0387號自用小貨車在│項第2款、第4款│上、毀越安全設備│││4時2分許│段430號1樓│左列所示地點之店面門口把││竊盜，處有期徒刑││││佐丹奴中華│風，由吳中文打破櫥窗玻璃││柒月。││││店│後，由被告、吳中文入店內│││││││倉庫行竊，得手8000多元現│││││││金。│││├─┼────┼─────┼────────────┼────────┼────────┤│3│105年2月│臺北市松山│由陳岳宏駕駛上開竊得之自│刑法第321條第1│戴鳳斌結夥三人以│││17日○○○區○○○路│用小貨車，在左列地點之店│項第2款、第3款│上、攜帶兇器、毀│││4時21分│319號瓦城│面門口把風，由 吳文中 以石│、第4款│壞門扇竊盜，處有│││許│泰統股份有│頭或彈弓打破該店門口玻璃││期徒刑捌月。││││限公司│，由被告、吳中文入店內行│││││││竊，搬走店內鐵櫃，內有約│││││││6、7萬元。│││├─┼────┼─────┼────────────┼────────┼────────┤│4│105年4月│臺北市大安│由陳岳宏駕駛自小客車至左│刑法第321條第1│戴鳳斌結夥三人以│││11日○○○區○○路2│列店面門口，由吳中文以彈│項第2款、第3款│上、攜帶兇器、毀│││3時49分│段226號一│弓或石頭打破窗戶玻璃，由│、第4款│越安全設備竊盜，│││許│之軒信義店│被告、吳中文經窗戶爬入店││處有期徒刑拾月。│││││內行竊，以木棍破壞店內小│││││││鐵櫃基座，竊得內有約42萬│││││││元之小鐵櫃。│││├─┼────┼─────┼────────────┼────────┼────────┤│5│105年4月│臺北市大同│由陳岳宏駕駛自小客車至左│刑法第321條第1│戴鳳斌結夥三人以│││11日○○○區○○○路│列店面門口，由吳中文以彈│項第2款、第3款│上、攜帶兇器、毀│││4時4分許│79、81號1│弓或石頭打破窗戶玻璃，由│、第4款│越安全設備竊盜，││││樓一之軒民│被告、吳中文經窗戶爬入店││處有期徒刑拾月。││││權店│內行竊，以木棍破壞店內小│││││││鐵櫃基座，竊得內有約41萬│││││││元之小鐵櫃。│││└─┴────┴─────┴────────────┴────────┴────────┘