裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第2514號刑事判決
裁判日期：民國112年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第2514號上訴人即被告 彭慧華 選任辯護人 廖志堯 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1042號中華民國112年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵緝字第529號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於彭慧華犯其附表編號⒈至⒌所示 伍次 犯罪之宣告刑，與定應執行刑部分撤銷。
彭慧華犯本判決附表編號⒈至⒌所示之罪，分別處本判決附表編號⒈至⒌所示之宣告刑。
彭慧華上開撤銷改判各罪，應執行有期徒刑捌年貳月。
理由
壹、程序方面：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案上訴人即被告（以下簡稱被告）彭慧華不服原審判決，僅針對原判決量刑部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事實、證據、論罪法條及沒收部分則未上訴，故本案上訴範圍不及於原審所認定被告之犯罪事實、證據、論罪法條及沒收部分，本院只以原審認定的犯罪事實、證據、論罪法條及沒收為基礎，就原審判決量刑部分為審理。
貳、被告上訴意旨略以：本案在偵查中，並未給予被告有自白之機會，而被告既在原審審理中自白有本案犯罪，依法應從寬認定有毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定適用；被告雖有犯原審判決附表編號⒈至⒌所示五次販賣第一、二級毒品，然檢察官在偵查中就被告五次販賣第一、二級毒品之犯罪時間、交易過程、毒品種類、販賣毒品對象等主要情節，未為訊問，自是未給予被告就本案販賣第一、二級毒品有自白之機會。並請依112年憲判字第13號主文第一、二所示意旨，就被告所犯二次販賣第一級毒品罪，各減輕其刑二分之一，以符罪刑相當原則等語。
參、撤銷改判之理由：
一、原審關於被告量刑，說明如下：㈠被告所為，係犯其附表編號⒈、⒉、⒌所示三次販賣第二級毒品
、與犯其附表編號⒊、⒋所示二次販賣第一級毒品等五罪。又認定被告並未曾在偵查中自白犯罪，未供述毒品來源而經查獲，並無毒品危害防制條例第17條第1、2項減刑規定之適用。又以刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑，就生命刑及自由刑部分，為死刑或無期徒刑；就販賣第二級毒品之法定刑，則為無期徒刑或七年以上有期徒刑；然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」、「無期徒刑或七年以上有期徒」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。審酌被告為正常智識之成年人，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，竟因一時貪念販售海洛因、甲基安非他命等毒品，破壞社會治安及助長毒品流通，致罹法定本刑為死刑、無期徒刑，或7年以上有期徒刑重典之犯行，所為固屬非是，然觀諸被告所涉前揭販賣第一、二級毒品罪之犯案情節，其販賣對象人數有限，且尚無證據證明被告為從事大量毒品走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者， 復衡 以被告各次犯行實際收取之販毒金額均為一千元，獲利要非甚鉅，且考量被告終能在法院審理中坦承前開犯行，已見悔意，綜核上情，被告上開販賣第一級、第二級毒品犯行，對於社會治安及國民健康之危害相對較輕微，故認被告販賣第二級毒品之法定最低刑度為有期徒刑七年、販賣第一級毒品之法定最低刑度須量處無期徒刑，顯屬過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，就被告販賣第一級、第二級毒品等五次犯罪，各依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。㈡原審判決再審酌被告明知毒品對人體之危害性，竟為圖不法
私利，無視政府反毒政策，為圖賺取不法利得，率爾出售第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命給他人，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，使毒品在社會中流竄，嚴重破壞社會治安與善良秩序；復衡以被告雖就上揭販賣毒品犯行法院審理期日坦承犯行，非毫無悔意，然被告在偵查中、該院111年7月8日、111年10月3日、112年4月13日、112年4月28日之準備程序，及112年2月2日、112年2月23日、112年6月8日之審理期日否認犯罪，經法院調取通訊監察光碟後，當庭勘驗歷次通話內容，並依序傳喚證人邱○○、邱○○、邱○○、陳○○等人到庭交互詰問，耗費司法資源甚鉅，堪認被告坦承犯行係因證據資料經揭示後，基於利害關係之考量所為，自應與始終坦承犯行，節省司法資源之情形為不同評價，再斟酌被告各次販售毒品海洛因、甲基安非他命對象僅三人，且販賣數量非多，獲利有限，兼衡被告之犯罪動機與目的、犯罪手段、販賣之次數與期間，暨被告所自陳之智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀，分別量處其附表編號⒈至⒌所示之刑，並斟酌被告之犯罪態樣、侵害法益之異同、各次犯行時間與空間之密接程度，定其應執行有期徒刑十六年。
二、本院撤銷原審關於被告彭慧華犯其附表編號⒈至⒌所示各罪之宣告刑，與定應執行刑之理由：
㈠原審認定被告有犯其附表編號⒈至⒌所示五次之98年5月20日修
正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一、二級毒品罪，以被告在原審審理中白白犯罪（原審卷第401、406頁），核與證人陳○○在警詢、偵查及原審審理中（警卷第3至7、9至19頁；他卷第28至31頁；原審卷第243至261、372至376頁）、證人林○○、張○○在警詢及偵查中（警卷第29至3
7、39至47頁；他卷第72至74、93至96頁）、證人占○○在警詢中（警卷第49至57頁）證述大致相符，復經證人即被告之子女邱○○、邱○○、證人即被告之前配偶邱○○在原審審理中（原審卷第167至183、230至243頁）結證明確；並有通訊監察譯文（警卷第21至27、63至65頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表（警卷第59至61頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表（他卷第40頁）、行動電話通聯紀錄表（他卷第39頁反面、第70、87頁）、臺中市政府警察局第五分局採集尿液鑑定同意書（他卷第89頁）、臺中市政府警察局第五分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（他卷第
89、100頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（他卷第99、101頁）、臺中市政府警察局111年8月17日中市警五分偵字第1110041320號函暨檢附之監聽光碟28片（原審卷第93頁）、原審公務電話紀錄表（原審卷第129、193、325至327頁）、內政部警政署刑事警察局112年3月13日刑通字第1120031401號函暨檢附隨身碟1個（原審卷第283頁）、勘驗監聽光碟之勘驗筆錄（原審卷第291至29
8、319至322頁）、臺中市立黎明國民中學112年6月1日黎中教字第1120002941號函暨檢附之被告學籍資料（原審卷第341至346頁）、臺中市立崇倫國民中學112年6月7日崇中教字第1120003135號函（原審卷第383頁）在卷可參，另經調閱臺中地檢署98年度警聲搜字第1551號、98年度警聲搜字第2269號、98年度警聲搜字第2661號卷全卷核閱屬實，足認被告自白與本案客觀事實相符，資以作為被告有本案各次販賣第
一、二級毒品之證據，認定被告確有本件販賣第一、二級毒品五次犯行，但未供述毒品來源而經查獲，所犯販賣第一、二級毒品五罪，各引用刑法第59條規定予以酌減其刑等，均無不合，堪先認定。㈡⒈又原審認定被告並不符合毒品危害防制條例第17條第2項自
白減刑條件，則是以被告雖在原審審理中自白認罪，然被告在偵查中供稱：「（問：陳○○、林○○、張○○、占○○是否認識）不認識。......（問：有一支0000000000的電話你有使用？）我不知道，我沒有用過這支電話。（問：剛才問你的那些人你都不認識他們）不認識。......（問：【提示他字卷第23、24頁通聯對話譯文】這是你跟誰講話？在講什麼？）我真的不知道。並非我不想承認。（問：是否你跟人講話？）我沒有。（問：你面有講到糖果及男生是何意？）我不知道，不是我不承認。（問：【提示他字卷第38、39頁通聯對話譯文】是否你跟陳○○講話？）陳○○是誰我不曉得。也不是我在跟人家講話。（問：【提示他字卷第30頁通聯對話譯文】是否你跟一個 胖胖 講話？在講什麼？）我沒有，我真的不認識。（問：你十幾年有無販毒？）沒有。」等語（偵二卷第57至58頁），認定檢察官在偵訊時，業已將相關通訊監察譯文提示供被告辨認，並就被告前開各次犯行之犯罪時間、交易過程、毒品種類、販賣毒品之對象等主要情節加以詢問被告，偵查機關已給予被告就上開各次販毒犯行辯明犯罪嫌疑及自白之機會，然被告推稱未有交易毒品情事等語，未在偵查中自白，自無98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用等語，固非無見。⒉查修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此項規定旨在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節約司法資源。就規定文義而言，須於偵查及審判中均自白，始有其適用。所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人自承全部或主要犯罪事實為肯定供述之謂。自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品種類、金額、交易時間及地點等，足以令人辨識其所指為何，倘行為人祇承認持有毒品或供自己施用而購入毒品，或辯稱非販賣，均屬否認其有符合意圖販賣而持有毒品或販賣毒品之構成要件事實，自難認已就販賣毒品事實為自白，即無上揭減輕其刑規定的適用。司法警察(官)於調查犯罪製作警詢筆錄時，就犯罪事實未曾詢問，而檢察官於起訴前亦未就犯罪事實進行偵訊，並給予辯明犯罪嫌疑之機會，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，有違實質正當之法律程序，故而於此特別狀況，若被告嗣後已於審判中自白，應有上揭減刑寬典之適用（最高法院111年度台上字第5251號、111年度台上字第4159號、112年度台上字第565號、112年度台上字第2992號裁判意旨參照）。
⒊本案由臺中市政府警察局第五分局承辦，曾傳喚被告未到案
，而於98年7月2日以中分五偵字第0980019885號函以被告有分別販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命給陳○○、林○○、張○○、占○○等人，移送臺灣臺中地方檢察署偵辦，嗣經檢察官傳拘被告無著，於98年9月8日發布通緝，後經警於000年0月00日下午16時40分，在臺中市大雅區月祥路與仁愛路口緝獲被告，移送臺灣臺中地方檢察署，檢察官在當日下午22時6分訊問被告以下內容：「（問：陳○○、林○○、張○○、 詹世淵 是否認識？）不認識。」、…「（問：你認識 志平 ？）不認識。」、「（問：認識胖胖？）不認識。」、「（提示他字第23、24頁通聯對話譯文）問：這是你跟誰講話？）我真的不知道，並非我不想承認。」、「（提示他字第38、39頁通聯譯文）（問：是否你跟陳○○講話？）陳○○是誰我不曉得，也不是我在跟人家講話。」、「（提示他字第60頁通聯對話譯文）（問：是否你跟一個胖胖講話？在講什麼）我沒有，我真的不認識。」等內容（偵緝卷第57至58頁）。其餘已無任何有關訊問被告之警詢、偵查筆錄，嗣檢察官於111年4月11日以111年度偵緝字第529號以被告有於98年2月24日14時19分，販賣價格1000元毒品甲基安非他命給陳○○、於98年2月25日9時49分，販賣價格1000元甲基安非他命給陳○○、於98年2月27日1時54分，販賣價格1000元海洛因給林○○、於98年3月3日8時14分，販賣價格1000元海洛因給張○○、於98年2月21日22時24分，販賣價格1000元甲基安非他命給占○○提起公訴，有98年度偵字第16682號、111年度偵緝字第529號案卷以及本案起訴書在卷可查。本案偵查中唯一一次訊問被告筆錄內容，主要訊問被告是否認識陳○○、林○○、張○○、占○○、或是志平、胖胖等人？對於被告是否有在起訴書所記載之時間、地點，分別販賣五次第一、二級毒品給陳○○、林○○、張○○、占○○，並未予以訊問，況且被告經發布通緝至經緝獲到案，期間已逾10年，而毒品交易雙方，以綽號或別名交易以防查緝，本是常情，檢察官訊問被告是否認識陳○○、林○○、張○○、占○○、志平、胖胖等人？被告表示不認識，自不違反一般常情，不能因此做為被告有在偵查否認有本案犯罪之理由。是承辦警局並未訊問過被告而直接將案卷移送臺灣臺中地方檢察署，緝獲到案時，唯一一次偵查訊問，就被告經移送五次販賣第一、二級毒品之犯罪時間與地點、交易過程、毒品種類、販毒對象、販毒價格，並未加以訊問，即行提起公訴，顯然並未給予被告就被訴事實有辨明犯罪嫌疑之機會，形同未曾告知被訴犯罪嫌疑及所犯罪名，乃已剝奪被告之訴訟防禦權，自有違程序上正義。
⒋綜據上開說明，本案被告並未製作警詢筆錄，經臺中市政府
警察局第五分局以被告有前開五次販賣第一、二級毒品犯嫌移送臺灣臺中地方檢察署偵辦，因傳拘無著經發布通緝，緝獲到案後，檢察官僅為上述⒊所列訊問內容，就被告經移送販賣第一、二級毒品之犯罪時間、地點、交易過程、毒品種類、販毒對象、販毒價格，並未加以訊問，即提起公訴，顯然並未給予被告就被訴事實有辨明犯罪嫌疑之機會，形同未曾告知被訴之犯罪嫌疑及所犯罪名，嗣被告在原審法院審理中自白有本案犯罪，依據前開判決意旨，應認被告本案仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之適用。原審判決認定本案被告被訴五次販賣第一、二級毒品犯行，並無毒品危害防治條例第17條第2項自白減刑適用，其認定自不無違誤。而本件被告僅就原審判決量刑部分提起上訴，應由本院將原審判決關於被告本案五次販賣第一、二級毒品各罪之宣告刑，與其定應執行刑予以撤銷，並改判如本判決附表編號⒈至⒌所示之宣告刑，並參酌原審判決記載有關各項量刑因子，定其應執行有期徒刑八年二月。
⒌至於被告之選任辯護人主張被告販賣第一級毒品罪，請求依
據112年度憲判字第13號裁判意旨再減輕其刑至二分之一，以符罪刑相當原則等語。此查，本案經本院審理後，認定被告本案五次販賣第一、二級毒品罪，有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之適用，已可量處適合之刑度，與112年度憲判字第13號判決所指犯販賣第一級毒品罪而僅能依據刑法第59條規定酌減其刑之態樣截然不同，不能比援附引，被告之選任辯護人上開辯護內容，不足以採對被告作有利之認定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第2項，刑法第51條第5款判決如主文。
本案經檢察官康存孝提起公訴，檢察官許萬相到庭執行職務。
中華民國112年12月19日
刑事第七庭審判長法官郭瑞祥
法官許文碩法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳姁穗中華民國112年12月19日附表編號犯罪事實宣告刑及沒收1犯罪事實一（一）原審之宣告刑：彭慧華犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院之宣告刑：原判決撤銷。彭慧華犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。（沒收部分非本院審理範圍）2犯罪事實一（二）原審之宣告刑：彭慧華犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院之宣告刑：原判決撤銷。彭慧華犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。（沒收部分非本院審理範圍）3犯罪事實一（三）原審之宣告刑：彭慧華犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院之宣告刑：原判決撤銷。彭慧華犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月。（沒收部分非本院審理範圍）4犯罪事實一（四）原審之宣告刑：彭慧華犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院之宣告刑：原判決撤銷。彭慧華犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月。（沒收部分非本院審理範圍）5犯罪事實一（五）原審之宣告刑：彭慧華犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院之宣告刑：原判決撤銷。彭慧華犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。（沒收部分非本院審理範圍）