裁判字號：智慧財產法院105年行商訴字第20號判決
裁判日期：民國105年11月03日
裁判案由：商標異議
智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第20號原告日盛金融控股股份有限公司代表人 黃錦瑭 訴訟代理人 蔡銘書 律師
王皓正 律師被告經濟部智慧財產局代表人 洪淑敏 （局長）訴訟代理人 盧耀民
參加人日盛國際租賃股份有限公司代表人 許玉樹 訴訟代理人 張東揚 律師
廖嘉成 律師 鄭耀誠 律師上列當事人間商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104年11月23日經訴字第10406317590號訴願決定，提起行政訴訟，並依參加人之聲請裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被告經濟部智慧財產局代表人於起訴時為 王美花 ，嗣於本院審理期間變更為洪淑敏，業經上開代表人聲明承受訴訟在卷可佐（見本院卷二第259至260頁），經核並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、事實概要：參加人前於民國100年3月1日以「日盛租賃及盛圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第38類之「電話租賃、通信器材租賃」服務，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣原告於101年2月24日以註冊第36936、0000000、101987號等商標（下分別稱第936、673、987號商標，並合稱據以異議諸商標，如附圖二、
三、四所示）主張系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款之規定，對之提起異議。被告審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行。依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1項第11款、第10款及第12款規定。案經被告審查，認系爭商標之註冊，並無前揭商標法規定之適用，以103年10月30日中台異字第G00000000號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於104年11月23日以經訴字第10406317590號決定駁回，原告遂與日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司，另以判決駁回）共同向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上之利益將受損害。職是，參加人聲請參加本件被告之訴訟，於法並無不合，本院乃依行政訴訟法第42條第1項之規定，予以准許。
二、原告主張：㈠現行商標法第30條第1項第11款與同條項第10款，其被保護
之客體、有致混淆誤認之虞的對象以及保護效力射程均有不同，故在法律適用上自有區別，不得全部援引第10款之混淆誤認審查因素來審查第11款。
㈡據以異議諸商標為著名商標：
⒈日盛證券公司最早自50年即設立營運，自78年起即陸續取
得第936、987號商標註冊。而原告則自91年設立，整合其所屬國內子公司包括日盛證券公司、日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛商銀）等，並自95年取得第673號商標之註冊。原告之企業集團及相關企業亦於歷年來屢獲獎項，堪認於系爭商標申請註冊日即100年3月1日前，據以異議諸商標經原告及關係企業長期廣泛使用於銀行、證券、投資、保險等金融業務相關事業，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉，而臻於著名。
⒉第673號商標雖經被告為廢止之處分，惟尚在行政救濟中
，而未確定，且該商標自獲准註冊以來即與第936號、第
987號商標一同經大量使用於原告及其關係企業發行之存摺外觀、金融卡之行號說明、營業處所之外觀設計、店招使用及各式書類文件之相關物品當中，迄今未有任何中斷使用之情形。縱原告於100年起另有新創、使用其他商標，然舊客戶仍使用舊版存摺，故第673號商標並無廢止註冊之事由。
㈢系爭商標與據以異議諸商標（合稱兩商標）構成近似：
兩商標圖樣相較，均有引人注意之中文「日盛」及「盛字設計圖」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者所提供之服務為來自同一來源之系列服務，或雖不相同但有關聯之來源，確屬構成近似，且近似程度極高。
㈣兩商標有致相關公眾混淆誤認之虞：
⒈日盛證券公司為國內最早設立營運之金融證券商，參照據
以異議諸商標歷年使用情形，據以異議諸商標對於相關公眾或消費者，應有極高之識別性。又參加人申請系爭商標之註冊並非出於善意，因實質掌控參加人公司之訴外人○○○，基於個人利益，安排參加人公司與訴外人日盛保全股份有限公司（下稱日盛保全公司）、日盛證券投資信託股份有限公司（下稱日盛投信公司）等申請包括系爭商標在內之商標，攀附「日盛」之商標文字或「盛」字設計圖，而○○○於退出原告公司之經營前，亦使參加人等取得日盛金控公司之商標，得以繼續使用「日盛」之商標文字或「盛」字設計圖，並於原告公司經營權變更後，多次將參加人與日盛保全公司等非原告子公司或關係企業之事業，以「日盛集團」稱之，並自稱為「日盛企業集團總裁」，顯見參加人申請系爭商標，係出於○○○欲使相關公眾混淆誤認參加人與原告之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認其間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而繼續攀附使用「日盛」之商標文字或「盛」字設計圖之意圖。至原告雖於97年5月20日與參加人簽署協議書（下稱系爭協議書），惟此乃因當時所有公司均為○○○實質掌控，而遭○○○安排所致。綜上，參加人申請系爭商標之目的在混淆社會大眾，自不具善意。
⒉依原告委託財團法人中華工商研究院所製作之「商標審定
號第36936、0000000、101987號商標專用權市場調查研究報告書」（下稱市場調查報告書），已顯示有高達百分之85以上之消費者混淆誤認兩商標為同一公司或相關企業之情事。另103年4月18日媒體報導「日盛集團旗下的日盛國際租賃公司疑竄改車籍文件，向銀行詐貸…」（下稱系爭媒體報導），亦可知實際已發生混淆誤認之事實。
㈤系爭商標有減損據以異議諸商標之識別性或信譽之虞：
系爭商標既有致相關公眾混淆誤認之虞，且參照系爭媒體報導之負面內容，足認倘准許參加人取得系爭商標之註冊，日後如參加人再發生類似上述負面事件，將導致系爭商標之使用對於原告所經營之金融相關事業信譽嚴重減損，縱其所指定使用之商品服務類別與據以異議諸商標差異甚大、毫無關連性，仍不影響現行商標法第30條第1項第11款後段規定之適用。
㈥並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告對系爭商標異議事件，應作成異議成立，註冊應予撤銷之處分。
三、被告則以下列等語置辯：㈠據以異議諸商標是否為著名商標：
日盛證券公司營運迄今已有50多年，並自78年起陸續以其公司名稱特取部分作為商標圖樣之主要部分之一，申請取得第
936、987號商標，另本院103年民商訴45號民事判決中亦認定第936號「日盛及圖」於85年為著名商標，據以異議諸商標權人復持續使用據以異議諸商標，堪認於系爭商標申請註冊日前，第936、987號商標經原告及所屬集團長期廣泛使用於股票買賣業務及證券商業務，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而臻著名。至第673號商標，因原告並未提出具體之使用證據資料，尚難認定其亦屬著名。
㈡兩商標是否近似：
兩商標相較，均有引人注意之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，兩商標圖樣構成近似。
㈢有無致相關公眾混淆誤認之虞：
⒈商標識別性之強弱：
本件兩商標圖樣主要部分之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，含有日日昌盛之意，為國人投資創業所喜愛之吉祥字詞，並非商標權人所獨創使用，其他廠商以之作為商標之主要部分申准註冊於各類商品或服務且目前仍有效存在者，所在多有，是其識別性較弱。
⒉系爭商標之註冊申請是否善意：
⑴參加人前身為國穎企業股份有限公司（下稱國穎公司）
，成立於70年（86年更名為日盛租賃公司），原屬日盛集團之成員，以經營各式客貨車輛、機械設備等分期付款銷貨及租賃相關之業務，於78年即取得註冊第38847號商標，與原告所屬集團之日盛證券公司所有之註冊第29775號商標及第936號、987號商標併存註冊多年，後參加人與原告基於企業集團之業務分工，於97年5月20日簽訂商標轉讓協議書，由原告移轉取得註冊第0000
000、0000000、0000000號商標，亦與原告及其所屬集團日盛期貨公司之後註冊第0000000、0000000、0000000號等多件商標有併存之事實，堪認自70至98年間原告及其相關企業與參加人均屬於「日盛集團」，該等公司除長期共同使用「日盛及圖」、「日盛集團JIH
SUNGROUP及盛圖」等商標作為各公司識別標識之一部，併存註冊於各個不同營業項目之服務，且相互間亦有業務合作往來之情事，則系爭商標之申請應屬善意。
⑵系爭協議書之內容僅為單純商標權利之移轉，參加人將
來得否以該等商標圖樣相同或近似之文字或圖形申請註冊自仍應依商標法相關規定審查。而參加人受讓取得之商標圖樣均係由墨色矩形底上反白之圓型框內置「盛」字設計圖及中文「日盛集團」、外文「JIHSUNGROUP」所聯合組成，參加人與原告分家後將「日盛集團」、「JIHSUNGROUP」等部分文字去除，僅以墨色矩形底上反白之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛租賃」作為系爭商標圖樣申請註冊，使消費者不致誤認其為「日盛集團」之成員，其申請註冊應屬善意。
⒊兩商標近似之程度：
系爭商標與第936、987號商標雖構成近似，惟系爭商標除上開盛字設計圖及中文外，於中文「日盛」2字右方尚結合「租賃」2字，與第936、987號商標相較，於外觀、觀念或讀音上，足資消費者區辨二者服務來源之不同，二商標構成近似程度不高。
⒋實際混淆誤認之情事：
系爭市場調查報告，不論其母體選擇及抽樣方法、調查人員之素質、問卷內容之設計以及調查方式是否符合異時異地隔離觀察原則，尚有疑義，況其有效樣本份數僅444份，問卷數量有限，而難呈現市場之客觀情況，故前開調查報告書結論之正確性、客觀性均有疑義，自難執為系爭商標之註冊有致消費者發生實際混淆誤認之情事。
㈣據以異議第673號商標非屬著名，而系爭商標指定使用於電
話租賃、通信器材租賃，並不會減弱或分散第936、987號商標著名於證券服務在社會大眾心中的獨特印象，亦無使人對第936、987號商標之信譽產生貶抑或負面聯想，自無減損第936、987號商標之識別性或信譽之虞，系爭商標之註冊，自無註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定之適用。
㈤聲明：請求駁回原告之訴。
四、參加人之答辯：㈠原告未提出實際使用證據，實不足以證明第936、987號商
標至系爭商標申請註冊時仍為著名。又第673號商標業經被告以違反現行商標法第63條第1項第2款情事，於105年2月1日以中台廢字第L00000000號處分書為廢止之處分，顯見原告至少自101年11月13日起即完全未使用第673號商標，況原告於99年宣布新的企業圖樣後，各營業據點、分行即全面改採新圖樣，經原告全面向消費者行銷宣傳新圖樣之結果，相關消費者早已無法將據以異議諸商標與原告及其所屬集團相連結，顯見據以異議諸商標於系爭商標100年3月1日申請時，已失去著名商標應有之著名性。
㈡縱認據以異議諸商標於系爭商標申請註冊時仍為著名商標，
因第936、987號商標僅為特定服務相關消費者間之著名商標，尚未達到「一般消費者所普遍認知」之高著名程度，且系爭商標指定於「電話租賃、通信器材租賃」，與第936、
987號商標所著名之股票買賣業務及證券商業務顯無關聯性，而系爭商標圖樣上又以「租賃」二字標明與據以異議第93
6、987號商標之服務性質不同，顯足供相關消費者予以區別，而無致相關消費者產生混淆誤認。
㈢「日盛」為我國國人喜愛之吉祥語，以「日盛」或「盛」字
為主要識別部分之商標註冊存在於多數不同領域之商品或服務，故「日盛」或「盛」字設計圖之識別性本身即不高。且第936、987號商標僅達到「為我國相關事業或消費者所普遍知悉」之低著名程度，尚未達要求商標免於淡化保護之標準。又原告對媒體報導指稱「日盛國際租賃公司為日盛集團旗下子公司」發布澄清聲明，尚非因系爭商標與商品或服務結合後產生不良印象所導致，且其股價漲跌與系爭商標之註冊合法與否毫無關聯，自不得依此逕認系爭商標之註冊致減損據以異議諸商標之信譽。
㈣並聲明：請求駁回原告之訴。
五、本院之判斷：㈠按現行商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議或評定
案件，以註冊時及該法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響，現行商標法第106條第1項定有明文。經查，系爭商標係參加人於100年3月
1日申請註冊，並經被告於100年12月1日核准註冊公告，而原告係於101年2月24日對之提起異議，被告則於103年10月30日為異議不成立之處分，是本件自屬現行商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，依前揭規定，系爭商標之註冊有無違法事由，應以99年8月25日修正公布、99年9月12日施行之商標法（下稱修正前商標法）及現行商標法併為判斷。再者，原告主張系爭商標違反修正前商標法第23條第1項第12款、第13款、第14款及現行商標法第30條第
1項第11款、第10款、第12款之規定，經被告逐一審查後為「異議不成立」之處分。原告提起訴願及本件行政訴訟，僅主張系爭商標違反修正前商標法第23條第1項第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款本文之規定，並確認據以異議商標為第936號、第987號「日盛及圖」及第673號「日盛集團JIHSUNGROUP及盛圖」等3件商標，至於異議階段所提出之其餘爭點則不再爭執（見本院卷一第29背頁至30頁、第115頁），準此，本件爭點厥為：系爭商標之註冊有無違反修正前商標法第23條第12款本文及現行商標法第30條第
1項第11款本文之規定。㈡第936號、第987號「日盛及圖」商標為著名商標：
⒈按修正前商標法第23條第12款本文及現行商標法第30條第
1項第11款本文明文規定「商標有相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊。是以，構成前揭條款不得註冊之要件，乃以據以異議商標為著名商標為前提。又依商標法施行細則第31條規定，商標法所稱之「著名」，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。而著名商標之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之參酌因素等綜合判斷：(1)商標識別性之強弱、(2)相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、(3)商標使用期間、範圍及地域、(4)商標宣傳之期間、範圍及地域、(5)商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域、(6)商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形、(7)商標之價值、(8)其他足以認定著名商標之因素。
⒉經查，原告係於91年設立之金融控股公司，其下共轄有日
盛證券公司、日盛國際產物保險代理人股份有限公司、日盛商銀、日盛期貨公司、日盛證券投資顧問股份有限公司、日盛國際投資控股有限公司、日盛人身保險代理人股份有限公司等子公司，亦即原告所綜理之業務範圍包含投資銀行業、票券金融業、信用卡業、保險業、證券業、期貨業、創業投資事業以及與金融業務相關之事業等。其中日盛證券公司早於50年即已設立營運，迄今已有50多年，並自78年起陸續以其公司名稱特取部分即「日盛」，作為商標圖樣之主要部分，申請取得據以異議第936號及第987號商標。另本院103年度民商訴字第45號判決亦認定第93
6號商標為著名商標，原告集團日盛投信公司並自2005年起屢獲金鑽獎肯定，原告並於101年獲得數位服務標竿企業金融投資類第3名等情，有原告所提之「金融控股公司與其子公司之組織關係圖」、原告及其子公司99年及98年
12月31日合併財務報表附註、原告所屬集團及其關係企業之獲獎報導、原告及其所屬集團之公司及分公司資本資料查詢在卷足憑（見異議卷第48至53頁、本院卷一第192至199頁），以上證據，堪認第936號、第987號商標於系爭商標申請註冊日即100年3月1日前，經原告所屬集團之日盛證券公司長期廣泛使用於股票買賣業務及證券商業務，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而臻著名。參加人雖辯稱：原告於99年起已更換新商標，是第936號及第987號商標於系爭商標申請時，已失去著名商標應有之著名性云云，然商標之知名度係透過商標權人投入大量時間長年累積或投注大量經費廣告宣傳而來，其知名度之累積需一段時間，知名度之消退亦須經過一段時間，是縱依參加人所提之新聞報導可知原告曾於99年12月15日宣布更新企業Logo（見本院卷一第110頁），然參加人並未舉證證明原告宣示上情後即已全面不再使用第
936號及第987號商標，且系爭商標申請註冊日為100年
3月1日，距原告宣布更新企業Logo僅有3個多月時間，退步言，縱原告於99年12月15日起即全面不再使用第936號及第987號商標，然該等商標之著名性實無可能在短短
3個多月即完全喪失，是參加人僅憑上開新聞報導即謂第
936號及第987號商標於系爭商標申請日時已失去著名商標應有之著名性云云，實不足採。
⒊至原告雖主張第673號商標亦為著名商標云云，然於第67
3號商標廢止案中，原告所提第673號之使用證據均未完整標示第673號商標圖樣等情，有被告105年2月1日中台廢字第L00000000號廢止處分書可徵（參本院卷一第10
8至109背頁），是參加人主張第673號商標有於註冊後迄未使用或繼續停止使用已滿3年情事，尚非無稽，準此，遑論第673號商標已達著名商標之程度。至原告於本院所提之存摺影本，僅有一份係使用第673號商標圖樣（見本院卷一第278頁），其餘存摺僅有「盛」圖而非使用第
673號商標（見本院卷一第278背頁至282頁），而期貨交易款項自動撥款同意書日期在系爭商標申請日之後，且其上亦僅使用「盛」圖，「盛」圖旁雖有「日盛集團」四字但字體甚小，與第673號商標圖樣配置有異（見本院卷一第286至290背頁），顯僅有使用「盛」圖而未使用第
673號商標；至於原告所提存錢筒、手提袋、杯子、便條紙、絲巾、筷子等贈品照片（見本院卷一第283至285頁），其上雖可見第673號商標圖樣，然其並無日期可稽，且使用數量甚微，實難證明第673號於系爭商標100年3月1日申請註冊時，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而臻著名之程度。
㈢系爭商標之註冊並無違反修正前商標法第23條第1項第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款本文之規定：
⒈按修正前商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條
第1項第11款規定所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關公眾誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而就「混淆誤認之虞」的規範，現行商標法第30條第1項第11款前段及同條項第10款均有規定，二者區別在於保護客體之不同。第11款前段規定保護之客體為著名商標，而第10款規定保護之客體為註冊或申請在先之商標。因此，基於同一用語同一內涵之法理，此二款規定在「混淆誤認之虞」的判斷上，具一致性誠屬當然，故第30條第1項第11款前段規定有關「混淆誤認之虞」的判斷，自與同條項第10款規定「混淆誤認之虞」之判斷標準並無不同，原告主張兩者應有不同之判斷標準云云，自不足採。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似與其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關公眾對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意，暨其他混淆誤認之因素等綜合判斷，是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞。至於所謂減損著名商標識別性之虞，係指著名商標之識別性有可能遭受減弱，亦即當著名商標使用於特定之商品或服務，原本僅會使人產生某一特定來源之聯想，但當未取得授權之第三人之使用行為，逐漸減弱或分散該商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力時，最後該曾經強烈指示單一來源的商標很有可能將會變成指示二種或二種以上來源的商標，或使該商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象。另所謂減損著名商標信譽之虞，則係指著名商標之信譽有可能遭受污損，亦即因未取得授權之第三人之使用行為，使消費者對著名商標所代表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想。
⒉茲就本件關於「致相關公眾混淆誤認之虞」存在之相關因素審酌如下：
⑴商標是否近似暨其近似之程度：
按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標整體之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。經查，系爭商標圖樣係由墨色矩形底上反白之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛租賃」左右排列所組成，其中「租賃」2字業經聲明不在專用之列；而第936號及第
987號「日盛及圖」商標圖樣，或為圓形框內置「盛」字設計圖及中文「日盛」左右排列所組成，或為墨色矩形底上反白之圓形框內置「盛」字設計圖及中文「日盛」左右排列所組成，二者相較，均有引人注意之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，兩商標圖樣構成近似。
⑵商標識別性之強弱：
按原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生誤認。查，本件兩商標圖樣主要部分之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，含有日日昌盛之意，為國人投資創業所喜愛之吉祥字詞，並非原告所獨創使用，他人以之作為商標之主要部分申准註冊於各類商品∕服務，目前仍有效存在者所在多有，例如以「圓形框內置盛字」設計圖作為商標者有：註冊第83960號、第325304號「盛及圖」商標（指定於豆瓣醬、…）、第128305號「盛」商標（指定於硫酸鹽、…）、第166207號「日盛設計圖」商標（指定於搬家、…等服務）、第968268號「鴻盛國際行設計圖」商標（指定於天然石材、…）等；而以中文「日盛」作為商標者有：註冊第73766號「日盛SUNRISE及圖」商標（指定於公司帳務處理及有關之諮詢顧問業務、…）、第145820號「日盛搬家」商標（指定於搬家業務、…）、第171751號「日盛SUNRISE及圖」商標（指定於首飾及貴金屬零售，…）、第178387號「日盛」商標（指定於眼鏡之零售服務）、第191958、0000000號「日盛及圖」商標（指定於不動產租售、買賣、…）、第464126號「日盛穩好」商標（指定於穀、麵粉、…）、第473965號「日盛及圖」商標（指定於飼料）、第531532號「日盛」商標（指定於天然肥料、…）、第590132號「日盛及槍形圖」商標（指定於鹽、調味用醬、…）、第0000000號「日盛」商標（指定於中西藥品、維他命、…）、第0000000號「日盛JIHSEN」商標（指定於木工機械、…）、第0000000號「日盛」商標（指定於肉乾、…）、第0000000號「日盛SUNRISE及圖」商標【指定於銀，翡翠，珍珠（珠寶飾品），…】、第0000000號「日盛JSUN及圖」（指定於鹽薑、蔭瓜、…）等，此有商標檢索結果註記詳表附卷可稽（參異議卷一第242至246、
255至257、259至262頁、第265頁背面）。足見以「圓形框內置盛字」設計圖或中文「日盛」作為商標一部分獲准註冊者，除原告及參加人於證券、銀行、保險、保全及租賃等類服務外，尚有他人使用於各類商品∕服務而併存註冊之情形，自堪認兩商標圖樣主要部分之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」雖具識別性，然其識別性較弱。
⑶系爭商標之申請是否為善意：
①查參加人之前身為國穎公司，成立於70年（86年更名
為日盛租賃公司），代表人為○○○，屬日盛集團之成員，經營各式客貨車輛、機械設備等分期付款銷貨及租賃相關之業務等情，有參加人所提之參加人公司簡介、日盛集團相關企業分佈資料（參異議卷一第84、172至173頁）在卷可按。又參加人於78年即取得註冊第38847號「日盛及圖」商標（指定於日用品、機械設備、儀器之租賃業務等服務），與原告所屬集團之日盛證券公司所有之註冊第29775號「日盛設計圖」、第936號及第987號「日盛及圖」商標（指定於股票買賣服務、證券商業務等服務），併存註冊多年。且參加人及其關係企業（日盛保全公司）復陸續取得註冊第0000000、0000000號「日盛集團日盛保全日暘樓管及盛圖」、第0000000、0000000、0000
000、0000000號「日盛集團JIHSUNGROUP及盛圖」等商標（指定於保全服務、電信通信服務、通訊器材之租賃、書刊雜誌之出版發行、建築工程設備租賃、消防器材安裝維修等服務），亦與原告及其子公司（日盛期貨公司）其後註冊第673號「日盛集團
JIHSUNGROUP及盛圖」、第0000000號「日盛期貨自動入金系統及SMMA設計圖」、第0000000號「日盛」等多件商標併存。嗣參加人與原告為辦理日盛集團企業商標「日盛集團JIHSUNGROUP及盛圖」回復移轉等相關事宜而於97年5月20日簽訂協議書，其中第
1條約定原告應將註冊第0000000、0000000、0000
000號「日盛集團JIHSUNGROUP及盛圖」（指定使用於加值網路資訊傳輸、電信通訊服務、通訊器材之租賃、電話租賃、…休閒活動設施租賃、表演場地出租、…、廚房用品租賃、傢俱租賃、展覽會場出租、帳棚租賃等服務）等商標權移轉予參加人等情，亦有前揭商標之檢索資料及協議書在卷可憑（參異議卷一第90、99、242、252、253、261至263、269，本院卷一第209頁），由上可知，原告關係企業日盛證券公司與參加人原本同屬「日盛集團」，且參加人及其關係企業，與原告及其關係企業，長久以來均共同使用「日盛及圖」及「日盛集團JIHSUNGROUP及盛圖」等商標作為各公司識別標識之一部，併存註冊於各個不同營業項目之服務，又參加人早已使用註冊第38847號「日盛及圖」商標多年，系爭商標與註冊第38847號商標圖樣相較（見異議卷一第253頁），系爭商標除於「圓形框」外增加一墨色矩形，且墨色矩形上為反白之「內置盛字圓形框」，另右方係「日盛租賃」，而非「日盛」之字樣外，餘均相同，由此可知，系爭商標係由參加人原所有註冊第38847號「日盛及圖」商標稍作改變而來，再參以參加人又於「日盛」字樣外刻意加上「租賃」二字，以與據以異議第936號、第987號僅有「日盛」二字相區別，以上，當可認參加人主張其就系爭商標之申請，並無攀附原告之惡意存在等語，堪為可採。
②至原告雖稱：實質掌控參加人之○○○於退出原告公
司經營前，主導安排其掌控之參加人、日盛保全公司及日盛證券投資信託公司等取得日盛金控公司之商標，得以繼續使用「日盛」之商標文字或「盛」字設計圖，並於原告經營權變更後，多次將參加人與日盛保全公司等非原告日盛金控公司之子公司或關係企業之事業，以「日盛集團」稱之，並自稱為「日盛企業集團總裁」，顯見參加人申請系爭商標，確有攀附第93
6、987號商標之意圖等語。惟查，原告日盛金控公司為一股份有限公司，自有獨立之董事會，原告簽訂系爭協議書時○○○雖擔任董事長，但移轉商標之決策是否得由○○○一人獨斷獨行，洵有疑義，且原告復未對此移轉事宜對○○○為任何追訴行為，其據此主張參加人有攀附之惡意，顯非可採。更何況，參加人已使用註冊第38847號「日盛及圖」商標多年，且該商標至今仍有效，而系爭商標係自註冊第38847號商標稍作改變而來，已如前述，參加人及其關係企業所註冊包含第38847號在內之商標與原告及其關係企業所註冊之商標併存多時，至今已長達20多年，實難謂原告可獨占「日盛及圖」商標圖樣而謂參加人就系爭商標之註冊係基於惡意，至○○○於98年退出原告經營團隊前是否安排參加人及其關係企業取得其他商標，仍無法改變參加人與原告就「日盛及圖」商標已併存註冊多年、參加人有權使用「日盛及圖」商標之事實，是原告上開所指，洵無足採。
③原告又稱：○○○對外自稱「日盛企業集團總裁」，
其所實際經營之參加人、日盛保全公司、日盛全台通租車股份有限公司（下稱日盛全台通公司）仍自稱「日盛企業集團成員」，足見系爭商標之申請有攀附原告之惡意等語。然，○○○退出原告公司經營後，仍實際經營參加人、日盛保全公司、日盛投信公司、日盛全台通公司，其將上開公司統稱為「日盛企業集團」，難謂無據，且參加人、日盛保全公司、日盛投信公司於原告成立前早已存在（見本院卷一第221至22
2頁公司簡介），難謂原告可獨佔「日盛企業集團」之名稱而認參加人有攀附之惡意，是原告上開所指，亦屬無據。
⑷實際混淆誤認情事：
①原告雖提出系爭媒體報導，主張系爭商標之註冊確實
已造成相關消費者混淆誤認等語。惟查，系爭媒體報導記載：「日盛集團旗下的日盛國際租賃公司疑竄改車籍文件，向銀行詐貸。…」等語（見異議卷一第23
0頁），而原告日盛金控公司則於同日發布重大訊息陳稱：該詐貸案件與原告日盛金控公司無關，自98年起原告日盛金控公司前董事長○○○及其家族已退出原告日盛金控公司之經營權，日盛金控公司旗下之子公司共12家，並未包括參加人等語（見異議卷一第23
1頁）。然而，系爭媒體報導所謂「日盛集團旗下的日盛國際租賃公司」之記載，係因參加人之公司名稱或系爭商標所致，無從得知，且如前所述，○○○退出原告公司經營後，仍實際經營包括參加人、日盛保全公司、日盛投信公司、日盛全台通公司，該等公司統稱為「日盛集團」，尚非無據，系爭媒體報導謂「日盛集團旗下的...」而非「日盛金控旗下的...」，益證其並無混淆誤認之虞。
②原告雖又提出市場調查報告書，主張有高達百分之85
以上之消費者產生混淆誤認等語。然市場調查報告中，有關市場調查公司之公信力（包含從事市場調查業務之久暫、營業量之多寡、曾做過之調查報告等）、實施調查之內容（如調查技巧、調查期間、調查方式、調查地區及範圍、調查對象等）、抽樣之方法（如母體之定義及決定受訪總樣本數等）、問卷內容之設計（如問卷之種類、題目之類型及區分、基本原則及結構安排等，是否針對預定達成之目標而設計）、內容與結論之關聯性（市調結論與所預定之目標間，在客觀上與受理案件之待證事實應有相當因果關係）等是否公正客觀，均影響該市場調查報告之正確性。觀諸原告所檢送之市場調查報告書，係原告在程序外私自委託第三人所為，中立性及妥當性俱有問題。何況，該調查報告書未包含兩商標營業期間與營業數量、調查人員之素質、調查技巧、問卷種類、題目類型、題目區分、基本原則、結構安排、目標設計及因果關係等事項（見訴願卷附件袋所附市場調查報告書第9至12頁），自無法客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，復參以其有效樣本份數僅444份，問卷數量有限，顯難呈現市場之客觀情況，是該市場調查結論之正確性、客觀性均有疑義，無法執為系爭商標之註冊有致消費者發生實際混淆誤認之依據。
③此外，系爭商標指定使用於「電話租賃、通信器材租
賃」，與第936、987號商標指定使用之「股票買賣業務之服務」、「證券商業務」服務差異甚大，且參加人於原告成立前，即於78年間將「日盛及圖」商標註冊使用於日用品、機械設備、儀器之租賃業務等服務，而取得註冊第38847號「日盛及圖」商標，與日盛證券公司於77年間所申請註冊之第936號「日盛及圖」商標、於86年間所申請註冊之第987號「日盛及圖」商標併存註冊至今，若原告不欲使他人誤認參加人為其關係企業，91年間即應處理雙方長久以來商標併存之問題，惟原告捨此不為，不僅成立時於簡介「日盛集團相關企業分佈」中將參加人列入（見異議卷第172頁），且繼續任由參加人及原告關係企業日盛證券公司持續各自使用「日盛及圖」商標至今長達10餘年，而98年○○○退出原告公司經營等情，業經媒體大幅報導（見本院卷一第198、200頁），○○○之前所成立而未納入原告金融控股公司關係企業之參加人公司、日盛保全公司、日盛投信公司等，於陳國和退出原告經營後仍由○○○實際經營中，且繼續使用「日盛及圖」及「日盛集團JIHSUNGROUP及盛圖」等商標，因此，相關消費者對上開各自註冊商標暨指定使用服務為分別來自於參加人與原告一事，應已有相當認識，嗣參加人沿用78年所註冊第38847號商標稍作改變申請本件系爭商標，相關消費者亦應有所認識而得以區別，自無混淆誤認之虞。
⑸據上所述，據以異議第936號及第987號「日盛及圖」
等商標固屬著名商標，且系爭商標與該等著名商標構成近似，惟衡酌其他廠商以中文「日盛」及「圓形框內置盛字」設計圖作為商標之全部或一部分，於各類商品∕服務註冊者，所在多有，識別性較低；且原告與參加人之關係企業，長久以來併存註冊使用「日盛及圖」商標已有多年，系爭商標之註冊申請出於善意；系爭商標指定使用之服務，與第936、987號商標著名於證券服務之性質明顯有別，不具關聯性，且原告無法證明相關消費者實際混淆誤認情事等因素綜合判斷，本院認系爭商標之註冊，尚難認有致相關公眾誤認其與第936、987號商標來自同一來源，或者誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞。是以，系爭商標之註冊即無修正前商標法第23條第12款本文前段及現行商標法第30條第1項第11款本文前段規定之情事。
⒊關於是否有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞部分：
查如前所述，原告與參加人關係企業，長久以來併存註冊使用「日盛及圖」商標已有多年，且其他廠商以中文「日盛」及「圓形框內置盛字」設計圖作為商標之全部或一部分，於各類商品∕服務註冊者，所在多有，是「日盛及圖」商標已非指示單一來源之商標。再者，參加人以系爭商標圖樣申請註冊，已於「日盛」外另外附記「租賃」字樣，堪認參加人以系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於「電話租賃、通信器材租賃」，並不會減弱或分散據以異議第
936號、第987號商標著名於證券服務在社會大眾心中的獨特印象。又系爭商標指定使用於前揭服務，未予人負面評價之印象，原告復未提出參加人以有害身心或毀損名譽的方式使用商標，並使人對著名商標之信譽產生負面的聯想之虞之相關事證。據此，系爭商標之註冊，客觀上應無減損據以異議第936號、第987號商標之識別性或信譽之虞，自無修正前商標法第23條第1項第12款本文後段及現行商標法第30條第1項第11款本文後段規定之適用。
六、綜上所述，系爭商標之註冊並無修正前商標法第23條第1項第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款本文規定之適用。從而，被告就系爭商標為異議不成立之審定，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求命被告應為撤銷系爭商標註冊之審定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造及參加人之其餘主張或答辯，已與本院判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年11月3日
智慧財產法院第二庭
審判長法官李維心
法官彭洪英法官蔡如琪以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││一者，得不委任律│格或為教育部審定合格之大學或獨││師為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││情形之一，經最高│二親等內之姻親具備律師資格者。││行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││者，亦得為上訴審│。││訴訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國105年11月14日
書記官邱于婷