沙鹿簡易庭97年度沙簡字第437號民事判決

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　97年度沙簡字第437號
原　　　告　　慶豐商業銀行股份有限公司
法定代理人　　丙○○
訴訟代理人　　甲○○
被　　　告　　乙○○
兼訴訟代理人　丁○○
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國九十八年三
月三日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告乙○○就臺灣臺中地方法院九十六年度執字第七五八八
０號強制執行事件聲明參與分配所主張之抵押債權不存在（即被
告乙○○就被告丁○○所有坐落台中縣○○鄉○○段一一０五地
號、面積二二二五平方公尺、權利範圍十分之一土地，於民國九
十四年十一月十八日以台中縣清水地政事務所清登字第二五五四
八０號收件、民國九十四年十一月二十一日登記之本金最高限額
新台幣參拾萬元抵押權所擔保之債權不存在）。臺灣臺中地方法
院九十六年度執字第七五八八０號強制執行事件，於民國九十七
年八月一日所製作之分配表次序二併案執行費用新台幣貳仟零肆
拾元、次序八被告乙○○受分配之金額新台幣貳拾伍萬伍仟元，
均應予剔除，不得列入分配，剔除之金額重新分配予其他債權人
。
訴訟費用新台幣貳仟柒佰陸拾元由被告共同負擔。
事實及理由
一、原告之聲明：
㈠先位聲明：如主文第一項所示。
㈡備位聲明：⑴被告乙○○與被告丁○○向台中縣清水地政事
務所於民國九十四年十一月二十一日以台中縣○○鄉○○段
○○○○○號為擔保所設定新台幣（以下同）三十萬元最高
限額抵押權登記之抵押設定行為，應予撤銷，原分配表分配
次序2、8應予除去，並重新分配。⑵訴訟費用由被告負擔。
二、事實摘要：
㈠原告主張：被告（即執行債務人）丁○○於民國九十四年七
月九日向原告借款五十六萬元，惟上述借款僅繳至九十五年
七月十日即未再繳納，尚積欠本金四十九萬九千五百二十九
元及自九十五年八月十一日起至清償日止，按年息百分之十
二點四一五計算之利息，暨自九十五年九月十二日起至清償
日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六
個月以上者，按上開利率百分之二十加計之違約金。經原告
於九十七年四月二十五日，聲請併案強制執行被告丁○○所
有坐落台中縣○○鄉○○段○○○○○號及其地上建物（門
牌號碼：台中縣大肚鄉營埔巷七十六號），該不動產業於九
十七年六月五日，由本院民事執行處以九十六年度執字第七
五八八０號強制執行程序拍定在案。嗣經本院民事執行處通
知就本件執行拍賣所得金額已作成分配表，並擇定九十七年
八月一日實行分配。然經原告聲請閱覽上開執行卷證後，對
該分配表所載參與分配債權人乙○○就系爭執行標的物土地
所設定之抵押權、抵押債權之真正及數額俱有爭執，經原告
於對分配表聲明異議後，業於九十七年八月五日收到本院執
行處通知，命原告應於收受上述通知起十日內提起訴訟，原
告爰依法提起訴訟，並分述如次：
⒈原告提起本訴，原係對被告乙○○就本院九十六年度執字第
七五八八０號強制執行事件聲明參與分配所主張之抵押債權
之真正及數額有爭執，而提起原分配表異議之訴，確認被告
乙○○之抵押債權不存在，及將原分配表所列被告乙○○之
債權及分配金額均更正為零元，並重為分配。但本院九十七
年九月十二日言詞辯論期日被告乙○○答辯稱「債務人丁○
○於九十一年期間係向其借貸二十五萬元．．．」等語，即
被告乙○○就本院九十六年度執字第七五八八０號強制執行
標的物（即台中縣○○鄉○○段○○○○○號土地）於九十
四年十一月二十一日所設定之抵押權，其擔保之債權為被告
丁○○於九十一年間向被告乙○○借貸所生之借款債務，因
此原告認該抵押權設定行為已屬民法第二百四十四條之詐害
債權行為，特追加備位聲明訴請撤銷被告乙○○與被告丁○
○向台中縣清水地政事務所於九十四年十一月二十一日，以
台中縣○○鄉○○段○○○○○號為擔保所設定三十萬元最
高限額抵押權登記之抵押設定行為，應予撤銷，原分配表分
配次序二、八應予除去，並重新分配。被告丁○○雖不同意
原告為訴之追加，惟原告追加之訴，請求之目的及利益均與
原訴相同，即在排除被告乙○○就系爭不動產之執行分配款
有優先受償之權利，而將其原受分配款項再重為分配，亦均
以異議權為訴訟標的。況九十七年九月三十日本院開庭時為
明被告乙○○主張抵押債權存在事實之真偽，亦認有傳訊丁
○○為證人以取得證言之必要，故原告原訴聲明與追加之備
位聲明，均在排除其抵押債權之存在及優先效力，請求之基
礎事實同一，就請求之訴訟及證據資料之利用上亦具一體性
，故原告先後兩個請求之主張並非無關聯，主要爭點具有共
同性，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依訴訟經濟原則
，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決。本件之紛爭
，此亦為八十五年十月九日公布施行之強制執行法第三十九
條業將條文修正為「債權人或債務人對於分配表所載各債權
人之債權或分配金額有不同意者…，聲明異議」之精神所在
。又就原告備位聲明訴請撤銷系爭抵押權設定行為部分，其
訴訟標的對於抵押權設定行為人等二人必須合一確定，故追
加併列丁○○為被告，亦與民事訴訟法第二百五十五條第一
項第五款之規定相符。綜上，原告本件訴之追加應屬合法。
⒉先位之訴部分：
⑴否認被被告乙○○與被告丁○○於九十一年間有金錢借貸關
係存在：被告乙○○主張其與被告丁○○間有金錢消費借貸
之法律關係，惟金錢消費借貸契約為要物契約，以金錢之交
付為生效要件，被告乙○○僅提出抵押權設定契約書及他項
權利證明書等書類，借款憑證則為本票一紙，惟本票係支付
證券，尚未能以本票之交付充當已為金錢交付之證明，被告
之抵押債權是否確實存在？是否已受清償？若未受清償，債
權金額若干?此均影響原告受分配之權益。被告乙○○主張
參與分配之抵押債權既經原告否認，茍被告乙○○主張其確
實有消費借貸之抵押債權存在，依前開最高法院見解，被告
乙○○就所主張消費借貸債權存在「交付」借款之特別要件
及尚未受償之債權數額等之積極事實，應負舉證責任自明。
　⑵被告乙○○聲明參與分配所主張的票據債權不應列入優先債
權而受分配：
　①按「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存
在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之
設定登記。」（最高法院八十四年台上字第一六七號裁判要
旨參照）。又「最高限額抵押權所擔保之債權，除本節另有
規定外，因下列事由之一而確定：..六、抵押物因他債權人
聲請強制執行經法院查封，而於最高限額抵押權人所知悉，
或經執行法院通知最高限額抵押權人者。...」，新修正後
民法第八百八十一條之十二第一項第六款分別定有明文。另
最高法院七十八年第十七次民事庭會議決議「院長提議：為
最高限額抵押權擔保之抵押物經第三人聲請執行法院查封後
，抵押權人取得之債權，是否受查封效力影響？....，丙說
：最　高限額抵押權之標的物，經第三人聲請強制執行而查
封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權
所擔保之債權即告確定。決議：採丙說。」故最高限額抵押
權所擔保之債權確定後，僅於確定時發生之債權為抵押權擔
保效力所及，至嗣後所發生之債權，縱係源於最高限額抵押
權所擔保之基礎關係，亦非最高抵押權擔保效力所及，此為
目前實務上所肯認。
②本院九十六年度執字第七五八八０號強制執行事件，被告乙
○○主張其為本件執行標的物土地(即台中縣○○鄉○○段
○○○○○號）之第一順位抵押權人，而依執行標的物不動
產登記簿謄本所載，該抵押權為最高限額抵押權，登記日期
係九十四年十一月二十一日，擔保債權總金額為本金最高限
額三十萬元，存續期間自九十四年十一月十七日至九十五年
十月十五日，清償日期為九十五年十月十五日，利息、遲延
利息及違約金均無（參執行卷附不動產登記簿謄本）。而依
抵押權人即被告乙○○九十七年六月二十三日聲明參與分配
所附之債權憑證為執行債務人即被告丁○○於九十四年十一
月十七日所簽發面額三十萬元，到期日九十五年十月十五日
之本票一紙。本件被告乙○○所主張之參與分配債權為上開
本票所載之票據債權，惟依票據法第三條規定：「稱本票者
，謂發票人簽發一定之金額，於指定之到期日，由自己無條
件支付與受款人或執票人之票據」，又「匯票到期不獲付款
時，執票人於行使或保全匯票上權利之行為後，對於背書人
發票人及匯票上及他債務人得行使追索權」，票據法第八十
五條第一項定有明文，同法第一百二十四條本票並有準用之
規定。從而，被告乙○○所執上開本票到期日既為九十五年
十月十五日，自應於該到期日後始取得上開票據債權自明。
而本件系爭執行標的物之土地依執行卷附不動產登記簿謄本
顯示，他債權人台中商業銀行九十五年七月間向本院民事執
行處聲請假扣押執行，並經本院以九十五年度執全果字第三
四五七號受理並於九十五年七月十日辦理查封登記在卷。故
系爭執行標的物土地由被告乙○○所設定最高限額抵押權所
擔保之抵押債權於九十五年七月十日遭執行查封之後即告確
定，而被告乙○○主張參與分配主張之本票債權係於票載到
期日九十五年十月十五日始發生，依上開最高法院七十八年
第十七次民事庭會議決議見解，於查封之後所發生之債權顯
非最高限額抵押權所擔保之債權，故被告乙○○所主張之該
票據債權自不應列入優先債權而受分配自明。
⑶綜上所陳，原告認第一順序抵押權人即被告乙○○所主張三
十萬元之抵押債權並不存在，自不應列入分配，故被告依本
院民事執行處所作成分配表，原受分配之二十五萬五千元（
即表一分配次序八）及國庫因其行使抵押權所代扣之執行費
二千零四十元（即表一分配次序二）均應一併去除。又依強
制執行法規定，提起分配表異議之訴之原告，必以對分配表
聲明異議之債權人或債務人始足當之，對分配表聲明異議為
提起分配表異議之訴之前置必要程序，故強制執行之債權人
未對分配表聲明異議者，分配表所載就各該債權部分即已確
定，而原告依原分配表所載尚有不足受償債權四十五萬八千
四百九十七元，從而本案應重新分配之款項二十五萬七千零
四十元自應重新分配。為此，起訴請求判決如先位訴之聲明
第一項所示。
⒊備位之訴部分：縱被告乙○○能證明確實對被告丁○○有債
權存在，惟：
⑴被告二人間就系爭不動產所為之抵押權設定行為，屬無償行
為：被告乙○○主張其對系爭不動產於九十四年十一月二十
一日所設定之抵押權，其抵押債權乃被告丁○○九十一年間
向其為金錢借貸而來；果此，被告乙○○就系爭不動產所設
定之抵押權既係本次即九十四年十一月二十一日抵押權擔保
設定前即已發生之債務，依上開最高法院見解，該抵押權設
定顯無相當之對價，應評價為無償行為，惟被告乙○○竟得
以抵押權人之地位參與分配而優先受償，顯已違債務人財產
為所有債務之總擔保之衡平法則，並已侵害原告債權受償之
權益，原告自得依民法第二百四十四條第一項之規定，訴請
撤銷被告間之抵押權設定行為。
⑵被告二人間就系爭不動產所為之抵押權設定行為，屬損害債
權之行為：本件被告丁○○對原告所負債務尚未清償以前，
卻於九十四年十一月二十一日，將名下尚具價值之不動產提
供抵押權設定予被告乙○○，以擔保其九十一年間對被告乙
○○所負之金錢消費借貸債務，此將被告乙○○原僅屬普通
債權之金錢借貸提升為具優先受償效力之行為，所致減損債
務人即被告丁○○資力之結果，顯已違反「債務人財產為全
體債權人債權之總擔保及債權平等性」原則，導致被告乙○
○得於系爭不動產遭本院執行處以九十六年執字第七五八八
０號強制執行拍定時，以抵押權人之地位優先分配，顯已造
成損害原告之債權及分配之正確性，原告自得依民法第二百
四十四條規定，主張撤銷其抵押權設定行為。又被告乙○○
係以實行抵押權之方式參與分配，並未對其主張之抵押債權
取得有效之執行名義。從而，退萬步言，縱被告乙○○主張
對被告丁○○有金錢借貸之債權存在，惟其抵押權設定行為
既經撤銷，因被告乙○○依現行強制執行法規定，無執行名
義無法參與分配，故本院九十六年度執字第七五八八０號強
制執行事件所製作之分配表，其中就原受分配之二十五萬五
千元（即表一分配次序8）及國庫因其行使抵押權所代扣之
執行費二千零四十元（即表一分配次序2）均應一併去除。
為此，起訴請求判決如備位訴之聲明第一項所示。
⒋對被告抗辯之陳述：
⑴被告乙○○於九十七年六月二十三日聲明參與分配所附之抵
押債權憑證為被告丁○○九十四年十一月十七日所簽發面額
三十萬元，到期日九十五年十月十五日之本票一紙。被告乙
○○於九十七年九月十二日言詞辯論期日中辯稱「其係於九
十一年間與被告丁○○有金錢之借貸關係，因考量本票時效
性已屆仍無法受償，故於九十四年十一月十七日請求被告丁
○○重新開票...」，顯見被告乙○○就系爭不動產於九十
四年十一月二十一日所為抵押權設定登記之行為並無相當之
對價關係存在，被告亦無法提出該抵押債權憑證即本票之法
律關係成立原因之事實，故被告乙○○該次抵押權設定登記
所擔保之債權並不存在，自不許被告乙○○以抵押權人之地
位優先受償而受分配，此乃當然之理。
　⑵被告乙○○主張其係於九十一年間即與被告丁○○有金錢之
借貸關係存在，原告予以否認：被告乙○○對系爭執行標的
物之抵押債權是否真正存在？是否已全數清償？如經部分清
償，其受清償之時間、方法為何？未受清償之債權多寡？此
均影響原告執行債權於分配表中受分配之利益，被告乙○○
自應負舉證責任。被告乙○○因無法舉證其所持有抵押債權
之憑證，即被告丁○○九十四年十一月十七日所簽發面額三
十萬元，到期日九十五年十月十五日之本票其法律關係成立
原因之事實，復因原告主張該所持本票於票載到期日前，因
遭他債權人台中商業銀行於九十五年七月十日依本院民事執
行處九十五年度執全果字第三四五七號辦理查封登記，致已
失去抵押權優先受償權利之事實，雖於本院九十七年九月十
二日言詞辯論期日中辯稱「其係於九十一年間與被告丁○○
有金錢之借貸關係，因考量原簽發之本票時效已屆仍無法受
償，故於九十四年十一月十七日請求被告丁○○重新開票．
．．」，惟被告乙○○並未能提出被告丁○○九十一年間所
簽發之本票以實其說，縱其能提出被告丁○○於九十一年間
因金錢消費借貸所簽發之本票，惟被告乙○○所持有之本票
既係已自認係基於與被告丁○○間金錢消費借貸之原因關係
而生，自應由被告乙○○就所主張之金錢消費借貸法律關係
存在及成立消費借貸法律關係之特別生效要件即「交付金錢
」與被告丁○○之積極事實，負舉證責任自明。
⑶被告乙○○於九十七年九月三十日答辯時所言之金錢來源「
一部分是我自己由郵局領出來的．．．」，又於九十七年十
一月十八日答辯時言「九十一年度六月三日我用卡片提款四
萬元，再連同我母親借我的二十四萬元．．．」，然依被告
乙○○郵局存摺交易資料顯示，觀其當日結存金額之餘額尚
餘三十萬九萬二千零五元，顯應有相當之財力可立即提供予
被告丁○○，何需向其母親即證人 林春幸 借款二十四萬元，
又被告乙○○於九十七年九月十二日答辯時所言「被告乙○
○於九十一年間借貸金錢予被告丁○○，因被告丁○○沒有
按時還款，故於九十四年間又換一張本票給我．．．」，又
於九十七年十一月十八日答辯時言「後來丁○○還了上開款
項，另外在九十四年十一月十六日再向我借三十萬元．．．
」，按被告乙○○開庭時陳述，其供詞內容前後不一致無法
交代清楚，單憑九十一年度郵局交易紀錄亦未必能證明其所
提領之用途，故原告認被告乙○○所言不足採信。又被告丁
○○前於九十七年九月三十日答辯時之證詞「被告乙○○是
我舅舅的女兒。」倘與證人林春幸於九十七年十一月十八日
答辯時所言「當時她（被告乙○○）告訴我有朋友需要用錢
，要我借她十萬元。」之詞，即被告乙○○前已表示與被告
丁○○之關係為表兄妹，若此，為何被告乙○○仍需以朋友
需用錢為由而向證人林春幸借錢呢？讓人匪夷所思，故原告
仍認為被告及證人均隱瞞事實且所言均非事實陳述。再者，
因金錢消費借貸契約為要務契約，當以金錢之交付為生效要
件。惟被告乙○○之九十一年度郵局帳戶雖有交易紀錄，然
九十七年九月三十日答辯時所言「被告丁○○九十一年度向
我借三十萬元，陸續有還款，九十四年他說要買車，再向我
借錢．．．」。然被告乙○○郵局九十四年十一月間無大筆
資金提領之交易，故原告認為被告間無金錢交付之事實。
⑷被告丁○○於九十七年十一月十八日答辯時所言「九十一年
及九十四年間自己從事一些事業，但是都虧本，所以需要資
金，九十四年間我有開了一家釣蝦場，也需要資金。」又被
告乙○○於九十七年九月三十日答辯時所言「被告丁○○九
十一年度向我借三十萬元，陸續有還款，九十四年他說要買
車，再向我借錢．．．」，然被告間之金錢消費借貸，從被
告兩人所陳述借貸資金之用途已顯不相當，且所述內容多有
出入，經查，被告乙○○郵局帳戶九十四年十一月間並無大
筆資金提領之交易，故原告認被告丁○○及乙○○間之金錢
消費借貸，欠缺金錢交付之生效要件自難認其有債權存在。
又被告乙○○所提供的交易明細，並未看到大筆的金錢提領
，尤其在九十一年六月間他雖然提領了四萬元，但是結存金
額還有三十萬九千二百零五元，被告乙○○為何沒有從郵局
提領借給被告丁○○，仍有疑問。又被告二人陳述在九十四
年十一月十六日，被告乙○○借款三十萬給被告丁○○做為
買車及開設釣蝦場之用，但被告丁○○購車的時間是在九十
四年的八月，時間上並不符合，被告所述不實。
㈡被告之抗辯：
⒈被告乙○○以：被告丁○○在九十一年間向其借三十萬元，
陸陸續續還款，另於九十四年間，被告丁○○計畫購買車輛
及開設釣蝦場，再向其借款約三十萬元。被告一部分是由其
郵局帳戶提領出來，一部份金額由其向娘家家人先行調借。
嗣為確保債權，被告丁○○於九十四年十一月十七日簽發面
額三十萬元之本票一紙交予被告乙○○，並以被告丁○○所
有之上開不動產，為被告乙○○設定本金最高限額三十萬元
之抵押權。被告二人間確實有金錢借貸之法律關係，原告先
位及備位之聲明，均無理由等語置辯。
⒉被告丁○○以：其在九十一年至九十四年間經營事業均虧損
，故需資金周轉而向被告乙○○借錢，對於金錢來源並不清
楚。九十四年間被告丁○○開設「好朋友釣蝦場」並購買車
輛，其向被告乙○○所借金錢，均用在釣蝦場之營業及購車
上，釣蝦場已辦理課稅資料，購車亦有繳款記錄可資佐證。
被告丁○○向被告乙○○借款時間係九十四年七月，被告乙
○○為確保債權，才由其簽發本票交予被告乙○○，並為其
設定抵押權等語，資以抗辯。
三、法院之判斷：
㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀
，聲明異議；若因執行法院對於前條之異議認為並非正當，
而經到場之債務人及有利害關係之他債權人為反對之陳述，
致異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院
對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制
執行法第三十九條第一項、第四十一條第一項前段定有明文
。查原告為本院九十六年度執果字第七五八八０號號民事執
行事件之債權人，執行法院做成分配表後，原定於九十七年
八月一日實施分配，原告則於九十七年七月二十五日具狀聲
明異議，對於該執行事件分配表所載被告乙○○之三十萬元
債權不同意，而經執行法院認為異議不正當，異議人應於十
日內提出分配表異議之訴，否則仍依原定分配表分配，致異
議並未終結等情，業經本院調取上開民事執行卷宗核閱屬實
。足見原告已在分配期日前向執行法院聲明異議，則原告對
於被告提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合，合先敘
明。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此
限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款，分別定
有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與
原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活
上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審
理繼續進行再相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待
於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以
解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最
高法院九十年度台抗字第二號裁定參照）。本件原告原起訴
聲明請求判決：確認被告乙○○就本院九十六年度執字第七
五八八０號強制執行事件聲明參與分配所主張之抵押債權不
存，原分配表（表一）分配次序二、八應予除去，並重新分
配。嗣於訴狀送達後另追加備位聲明，請求判決：被告乙○
○與被告丁○○向台中縣清水地政事務所於九十四年十一月
二十一日以台中縣○○鄉○○段○○○○○號為擔保所設定
三十萬元最高限額抵押權登記之抵押設定行為，應予撤銷，
原分配表分配次序二、八應予除去，並重新分配。被告丁○
○雖不同意原告所為訴之追加，惟本院認原告追加之訴，其
目的與原訴均在於否認被告乙○○就系爭不動產之執行分配
款有優先受償之權利，基礎事實同一，且不甚礙被告二人之
防禦及訴訟之終結，本院認為原告追加部分，符合民事訴訟
法第二百五十五條第一項第二、七款之情形，依上開規定，
應予准許，合先敘明。
㈢原告主張，被告丁○○於九十四年七月九日向其借款五十六
萬元，惟僅清償至九十五年七月十日即未再清償，尚積欠本
金四十九萬九千五百二十九元及自九十五年八月十一日起至
清償日止，按年息百分之十二點四一五計算之利息，暨自九
十五年九月十二日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按
上開利率百分之十，超過六個月以上者，按上開利率百分之
二十加計之違約金。被告丁○○所有之系爭不動產，經其他
債權人查封並聲請拍賣，原告於九十七年四月二十五日聲請
併案強制執行被告丁○○所有之系爭不動產，該不動產業於
九十七年六月五日由本院民事執行處以九十六年度執字第七
五八八０號受理並經強制執行拍定在案。嗣經本院民事執行
處通知就本件執行拍賣所得金額已作成分配表，並定九十七
年八月一日實行分配，原告聲請閱覽上開執行卷證後，對該
分配表所載參與分配債權人即被告乙○○就系爭執行標的物
土地所設定之抵押權、抵押債權之真正及數額俱有爭執，經
原告對分配表聲明異議後，業於九十七年八月五日收到本院
執行處通知，命聲明異議人即原告應於收受上述通知起十日
內提起訴訟，原告爰依法提起訴訟等情，已據原告提出本院
執行處九十六年度執字第七五八八０號強制執行金額計算書
分配表、分配結果彙總表、被告乙○○主張票據債權之本票
影本及土地登記謄本等件，在卷可憑，亦為被告二人所不爭
執，原告此部分之主張，自堪信為真正。
㈣原告另主張，被告丁○○為被告乙○○並無消費借貸之法律
關係，上開最高限額抵押權並非有效。被告二人則均抗辯稱
，被告乙○○確實借款三十萬元予被告丁○○，系爭抵押權
所擔保之債權為真正，抵押權設定亦有效等語置辯。是以，
本件所應審究者為：被告丁○○為被告乙○○所設定之本金
最高限額三十萬元之抵押權所擔保之債權是否存在？被告乙
○○是否得以抵押權人之地位參與分配並優先受償？茲分述
如下：
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高
限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由
一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法
第八百八十一條之一第一項、第二項，分別定有明文。是以
，最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，
預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之
特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍
內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定
性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，
最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之
債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關
係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契
約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，尚難認
屬有效（最高法院八十六年度台上字第三一一四號判決意旨
參照）。又按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵
押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容
過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記
載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保
之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最
高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書
既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院八十
四年台上字第一九六七號判例意旨參照）。本院依職權調閱
本院執行處九十六年度執果字第七五八八０號卷宗，依被告
乙○○所提出聲請參與分配之抵押權設定契約書所載，抵押
權所擔保之債權，係被告丁○○對被告乙○○，於存續期間
即九十四年十一月十七日起至九十五年十月十五日止，本金
最高限額三十萬元內之「債權全部」，而債務範圍為「債務
全部」，此有抵押權設定契約書影本一份，在卷可稽。上開
約定泛稱言「全部債務」均在擔保範圍，又無其他契約書或
附件得認定被告乙○○與被告丁○○間之基礎法律關係為何
，而土地登記謄本、建物登記謄本就抵押債權之清償日期記
載為九十五年十月十五日，其餘利息、遲延利息、違約金，
均無明確記載。是依上開文件，均無從知悉被告乙○○與被
告丁○○間有何契約關係，實無從認定本件最高限額抵押權
所擔保之基礎法律關係為何。依據上開說明，即屬概括最高
限額抵押權，就擔保債權發生原因之基礎法律關係無從加以
特定，非但違反抵押權從屬性原則，且因債務人與抵押權人
間所生一切債權均可能成為擔保範圍，抵押人可能負擔不可
預期之債務，對其他債權人亦有無法預測抵押物應負擔擔保
程度之弊害，被告二人間上開最高限額抵押權之設定是否確
有基礎法律關係存在，尚有可疑。
⒉次按票據固為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉
依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據
上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行
使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，固不
負舉證責任。惟執票人自承所持票據係債務人交付作為借款
之憑據，而認該票據交付之原因關係為消費借貸者，自應由
執票人就該消費借貸關係存在之事實負舉證責任（最高法院
八十九年度台上字第五０五號判決意旨參照）。再者分配表
異議之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦兼及債權實際有
無、金額之多寡，此觀之強制執行法第三十九條、第四十一
條可明，他債權人如以無執行名義最高限額抵押權人並無實
際債權存在為由，提起分配表異議之訴，實與確認他人債權
不存在之訴無殊，自應由無執行名義抵押權人就抵押債權確
定日前債權存在之事實負立證責任（台灣高等法院九十五年
度上更㈡字第一八一號民事判決意旨參照）。查本件被告丁
○○雖自認其簽發面額三十萬元之本票一紙，並以其所有之
上開土地，為被告乙○○設定本金最高限額三十萬元之抵押
權，作為向被告乙○○借款之擔保。則系爭本票交付之原因
關係即為消費借貸，而原告否認被告二人間有該消費借貸關
係存在，最高限額抵押權人即被告乙○○並無實際債權存在
，而提起本件分配表異議之訴。依前揭說明，自應由被告乙
○○就該消費借貸關係存在之事實負舉證責任。經查：
⑴按票據為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為
買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存
在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據
外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事
實。本件被告乙○○固持有被告丁○○簽發之系爭本票，然
依前揭說明，尚不能憑此即足證明被告二人間確有消費借貸
關係存在。
⑵被告乙○○抗辯，其與被告丁○○間有消費借貸法律關係之
事實，固據其聲請本院調閱大肚郵局存簿儲金第000000-0號
帳戶往來明細，並聲請訊問證人林春幸。惟查：①依被告乙
○○上開郵局往來資料，充其量僅足證明被告乙○○金錢提
存紀錄，然尚不足以證明被告乙○○提款後，係將金錢交付
予被告丁○○。是縱認被告乙○○自郵局帳戶提領款項，亦
不能據此即足證明上開款項係借予被告丁○○。②證人即被
告乙○○之母林春幸到庭證稱：「（乙○○的先生過世後你
有無幫他保管親友所送的奠儀？）有，當時乙○○拿了十萬
元寄放在我那裡」、「（被告乙○○何時把那十萬元拿回去
？）大約是在九十四年間」、「（乙○○除了將奠儀拿會去
之外，是否還有向你借錢？）有，當時他告訴我朋友需要用
錢，要我借他十萬元」等語（本院九十七年十二月二日言詞
辯論筆錄參照）。證人林春幸證述之內容，雖可證明被告乙
○○自證人處取得二十萬元，但此與被告乙○○是否借款三
十萬元予被告丁○○，實屬二事。換言之，被告乙○○自證
人處取得金錢之時間、地點，均不甚明確，亦與被告二人間
之消費借貸契約之成立時間及最高限額抵押權設定時間有別
。證人林春幸所證情節，亦不足據以證明該款項係被告乙○
○貸予被告丁○○之借款。被告乙○○上開抗辯，均難採信
。
⑶被告丁○○雖抗辯稱，其向被告乙○○所借款項，係用於開
設釣蝦場及購買汽車云云。然查，被告丁○○開設「好朋友
釣蝦場」，並於九十四年十二月二十八日，向當時之稅務主
管機關財政部台灣省中區國稅局沙鹿稽徵所申請辦理娛樂稅
設籍課稅，再於九十五年三月二十八日變更負責人為訴外人
陳榮泉 等情，有台中縣地方稅務局沙鹿分局九十八年二月十
二日，中縣沙分服字第０九八四００一五六二號函暨所附「
好朋友釣蝦場」之通報課稅資料及該行號九十四年十二月二
十八日斯時負責人丁○○於該局娛樂稅之設籍課稅資料影本
合計十五頁，在卷可憑。又被告丁○○於九十四年八月三十
一日購買車牌號碼0000-00自用小客車，於九十五年一月二
十日質當予大亞當舖一節，亦有交通部公路總局台中區監理
所九十八年一月八日，中監車字第０九八００００五八九號
函暨所附車號0000-00汽車車籍及相關資料影本四份；交通
部公路總局台中區監理所彰化監理站九十八年一月十日中監
彰字第０九八００００六五四號函暨所附牌照號碼4396-LQ
號汽車過戶、異動登記書等資料影本二紙，在卷可查。由上
述被告丁○○所述之資金使用情形觀之，「好朋友釣蝦場」
辦理設籍課稅之時間為九十四年十二月二十八日，變更負責
人之時間為九十五年三月二十八日，僅三個月之時間。而被
告丁○○購買車牌號碼0000-00自小客車之時間為九十四年
八月三十一日，質當予大亞當舖之時間為九十五年一月二十
日，時間不滿五個月。然被告丁○○並未提出開設釣蝦場及
購車之成本，其將釣蝦場頂讓予他人，將汽車質當予當舖業
者後，虧損之金額多寡，亦未見被告丁○○舉證說明。則被
告丁○○是否有向被告乙○○借貸之金錢，並用於開設釣蝦
場及購車等情，實難遽認為真正。再者，被告丁○○於九十
四年七月九日向原告借款五十六萬元，則被告丁○○開設釣
蝦場及購車之資金，或有可能係向原告借款而來，但仍未見
其提出證據證明之。足見被告丁○○以開設釣蝦場及購車為
由，抗辯係向被告乙○○借款之資金，不足採信。
⒊綜上所述，被告乙○○與被告丁○○間最高限額抵押權之設
定所擔保之債權，並不明確，且被告二人所舉之證據均不足
以證明其等間有借款債權存在。則不論原告是否能舉證證明
被告二人間有虛偽設定抵押權之事實，被告乙○○既未能就
消費借貸之法律關係存在之事實負舉證責任，則原告依強制
執行法第四十一條第一項提起本件分配表異議之訴，於先位
聲明，請求確認被告乙○○就本院九十六年度執字第七五八
八０號強制執行事件聲明參與分配所主張之抵押債權不存在
，被告乙○○不得於該強制執行程序參與分配，原分配表次
序二執行費用二千零四十元及次序八被告乙○○原受分配之
金額二十五萬五千元部分，應予剔除，剔除之金額重新分配
予其他債權人，為有理由，應予准許。
㈤至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟
酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁
之必要，併此敘明。
㈥末按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之
訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁
判（最高法院九十四年度台簡上字第三六號判決意旨參照）
。本院既認原告先位之訴為有理由，自無庸就備位之訴為裁
判，附此說明。
㈦本件訴訟費用額確定為二千七百六十元，由敗訴之被告共同
負擔。
㈧訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條、第八十五條
第一項。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3　　月24　日
臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭
法官林三元
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明
上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達
後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3　　月　24　日
書記官