裁判字號：臺灣宜蘭地方法院103年訴字第146號民事判決
裁判日期：民國103年08月29日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣宜蘭地方法院民事判決103年度訴字第146號原告陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎 訴訟代理人 陳志青 被告 林有順
張美惠 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國103年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件原告先位聲明係主張其為被告林有順之債權人，而被告林有順已逾期清償欠款，原告乃對其名下財產聲請強制執行。而其所有坐落於宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地及其上同段183建號建物即門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○號（應有部分各2/4，下合稱系爭不動產）前於民國87年7月2日設定債權金額為新臺幣（下同）132萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告張美惠，用以擔保被告張美惠對於被告林有順之債權（下稱系爭抵押債權），致原告聲請拍賣系爭不動產有執行無實益之虞，是以系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權是否存在，顯然影響原告之受償權益。且原告主張系爭借款債權不存在，既已為被告所否認，則系爭抵押債權之存否，於兩造間已有爭執，且影響原告得分配之債權額，已致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於本件確認判決除去之，是原告先位聲請提起確認之訴部分，即有受確認判決之法律上利益，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴意旨：
㈠、緣訴外人昌金有限公司（下稱昌金公司）邀同被告林有順及訴外人 徐秀鳳 為連帶保證人於91年5月28日向原告申請貸款，共借款250萬元，惟因未依約繳納本息，前向鈞院聲請強制執行無著而核發鈞院93年度執字第7381號債權憑證在案，而尚欠本金及其利息、違約金未清償。嗣後原告於102年7月9日查得被告林有順名下有系爭不動產可供執行，惟被告林有順及張美惠已共同登記設定系爭抵押權，而系爭抵押權所擔保債權金額為132萬元，原告於102年7月11日向鈞院聲請系爭不動產強制執行，鈞院以102年度司執字第12182號受理在案，於本件執行程序中，鈞院通知被告張美惠具狀聲明參與分配並就系爭不動產行使抵押權，雖被告張美惠親自簽收該書面通知，惟被告張美惠均無陳報相關債權文件具狀參與分配。據此原告主張被告間之抵押債權不存在，其借貸關係既不存在，依抵押權從屬於債權之原則，抵押權亦無從獨立存在；而執行法院係以系爭普通抵押權登記金額予以認定保留優先債權應行分配額度，被告間之抵押權設定登記已侵害原告債權之請求利益，為此，爰依民法第767條、第242條、第244條之規定，提起本件訴訟等語。併為聲明：1.先位部分：請求確認被告林有順與張美惠間就系爭不動產，於民國87年7月2日共同登記設定之系爭普通抵押權及其所擔保抵押債權不存在，被告張美惠應塗銷系爭不動產抵押權之設定登記。2.備位部分：請求撤銷被告林有順與張美惠間就系爭不動產，於87年7月2日共同登記設定之系爭普通抵押權及其所擔保抵押債權不存在，被告張美惠應塗銷系爭不動產抵押權之設定登記。
㈡、對被告抗辯陳述：按消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之（最高法院98台上字1045號裁判參照），本件系爭抵押權所擔保之債權係消費借貸契約，故消費借貸之成立生效，除當事人間存在有借貸之意思合致外，尚須有現實之現金交付行為始足當之，查被告張美惠主張以標下三個民間互助會的方式，合計132萬元，以現金方式交付予被告林有順，並約定由林有順每月代張美惠給付三萬元互助會會款作為償還條件，其與被告林有順間確有系爭抵押債權存在，惟本案不能僅依款項借用證就進而認定兩人間存有現實之現金交付行為，就此，被告張美惠應就交付行為負舉證責任。另依被告林有順擔任昌金有限公司保證人向原告借款時簽署的個人資料表顯示，本人之土地及建物欄位為空白，被告林有順並未主動填寫系爭不動產。故原告並未於借款予昌金有限公司時，知悉被告林有順名下擁有系爭不動產。又被告所提出之款項借用證其簽立時間為87年7月4日，已逾請求權15年時效，今被告林有順怠於行使權利，原告自得依民法242條代為行使權利。
且依民法第148條、第242條之規定可知，債務人財產之增減，於債權人之債權有重大關係，故債務人怠於行使權利時，應許債權人為保全債權起見，得以自己的名義，行使屬於債務人之權利，以保護其利益。今原告代位被告林有順主張時效抗辯，乃屬對於被告 林有順有利 主張，然今被告林有順竟以損害原告權益為目的主張拋棄時效利益，此舉顯與民法第148條規定相悖。被告林有順於原告代位主張時效抗辯後，再行主張拋棄時效利益，此舉顯然有害於原告債權，原告亦得依民法第244條第1項規定請求法院撤銷之。
二、被告部分答辯聲明均為駁回原告之訴，各為抗辯意旨以:
㈠、被告林有順部分:伊係資金週轉困難時，被告張美惠之兒子是伊的員工，透過關係請被告張美惠標三個民間互助會借伊錢，而伊每月幫她繳會款3萬元，因為時間很久，沒有留下相關的證明，伊確實因為做生意失敗積欠被告張美惠系爭抵押債權，且將伊所有之系爭不動產設定抵押予被告張美惠。伊設定抵押權給張美惠時是在向原告銀行借款之前，原告銀行借伊錢時也曾經問我有無相關財產情形，伊有告訴原告銀行其有系爭不動產但已設定抵押權給第三人。其後因伊入監服刑9年，無法清償被告張美惠之系爭借款，但伊每月都有還一點錢給原告，後來原告聲請強制執行拍賣伊系爭不動產，出監後繼續繳納，直到去年才未繳。縱原告代位提出抗辯時效，但伊承認就算是對被告張美惠的債務已罹於請求時效也願意償還等語。
㈡、被告張美惠部分:伊確實有把錢借給被告林有順，後來因林有順有困難，系爭抵押債權並沒有清償，其才提供系爭不動產設定抵押權，因為時間很久，已經10幾年前的事，當時合會資料並無保存，但被告林有順有簽發款項借用證。在拍賣程序時本想參與投標，但是要繳二成的保證金，因我沒錢作罷，又因我為第一順位抵押權，倘系爭不動產拍定依舊可分得價金。況且原告對被告林有順的債權是在我的抵押權設定之後，卻來主張要塗銷我的抵押權，實在無理。
三、本件原告主張被告林有順擔任訴外人昌金公司之連帶保證人，於91年5月28日向原告申請貸款，惟未依約如期繳款，至今尚欠本金及其利息、違約金尚未清償，及被告林有順已將其所有系爭不動產設定系爭抵押權予被告張美惠等情，已據其提出與所述相符之本院93年度執字第7381號債權憑證、系爭土地及建物登記謄本等（以上均影本）為證，復有宜蘭縣宜蘭地政事務所103年7月2日宜地壹字第0000000000號函所附之系爭普通抵押權登記申請書及異動索引等相關資料在卷可憑(本院卷第51頁至第82頁)，且為被告所不爭執，故原告上開主張，堪信為真實。
四、原告主張被告林有順與被告張美惠間並無借貸關係，系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，且損害原告債權，應予塗銷，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件兩造之爭點為：
㈠、原告主張兩造間系爭抵押債權不存在是否有理由？㈡、如認原告主張兩造間系爭抵押債權不存在有理由，則代為主張請求塗銷系爭抵押權是否有理由？茲分述如下：
㈠、原告主張兩造間系爭抵押債權不存在是否有理由？
１、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度臺上字第891號裁判意旨參照）。又按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。民法第759條之1第1項定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權之受償而存在，故就此觀之，抵押權必須先有為擔保標的之抵押債權存在為前提，始得設定。故抵押債權存在乃為抵押權登記成立之前提要件，以其存在為常態事實，抵押債權不存在而仍存有抵押權之登記乃為變態事實，故主張抵押債權不存在者，應就此一變態事實負舉證之責。查被告林有順、張美惠間存在借貸關係之事實，業據被告張美惠提出款項借用證及系爭不動產之他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書等件在卷足憑（本院第29頁至41頁），而原告亦不爭執上開文書之真正，自應認被告就渠等間確有系爭抵押債權存在之事實已盡舉證之責，則如原告有相反之變態事實之主張，自應提出證據以推翻之，然原告就此並未提出任何證據以為證明，自無法認其主張為真正。況本件依系爭不動產之登記謄本所載（本院卷第6頁至第7頁)，系爭抵押權乃為擔保債權總金額132萬元之普通抵押權，揆諸前揭說明，自應推定被告張美惠適法有其權利。如原告否認被告間系爭抵押債權之存在，甚而主張被告張美惠應將系爭抵押權予以塗銷，自須就此經法律推定之事實，舉出反證以推翻之，然原告並未提出任何積極證據以證明其主張為真實；且縱被告張美惠未於其就系爭不動產聲請強制執行時聲明行使抵押權，然被告張美惠陳稱因伊為第一順位抵押權人，原本想參與競標但須繳二成保證金，故想等拍賣後分配價金等語，而此實與一般抵押權人主張權利之方式及考量並無相悖之處。是原告上開主張，並無證據證明屬實，並不足採信為真。
２、次按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定民法第125條定有明文。次按債務人須明知時效完成之事實，而仍為承認行為，始得謂為拋棄時效利益；又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，惟債務人如對請求權時效之完成有所認知，而仍為承認行為者，應屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院69年度台上字第1459號判決、88年度台上字第190號判決、97年度台上字第1807號判決意旨可供參照）。經查，本件被告林有順與張美惠間於87年7月4日借貸關係發生（見本院卷第29頁），迄今張美惠未對被告林有順實行抵押權，亦未提起訴訟請求清償債務，系爭借款債權已逾15年之請求權時效，惟被告林有順於103年6月25日本院審理中陳稱：「（法官問：故被告林有順承認就算是對張美惠的債務罹於請求時效也願意清償？）是的，就是以本件房地變價後還她。」等語（見本院卷第47頁背面），堪認被告林有順有知時效完成而仍願承認以拋棄時效利益之意甚明，揆諸前揭說明，堪認被告林有順已承認給付時效完成後之系爭抵押債權。從而，原告於本件中自不得代位債務人即被告林有順援引時效抗辯拒絕給付債權，故原告主張代被告林有順主張時效抗辯，自不可採。至於原告再以其代位被告林有順主張時效抗辯，乃屬對於被告林有順有利之主張，然今被告林有順竟以損害原告權益為目的主張拋棄時效利益，此舉顯與民法第148條規定相悖；且被告林有順於原告代位主張時效抗辯後，再行主張拋棄時效利益，此舉顯然有害於原告債權，原告亦得依民法第244條第1項規定請求法院撤銷之等之主張云云。然被告林有順所為承認及拋棄時效之行為，並非權利之行使，且係表示願履行對被告張美惠債務之行為，難認係以損害原告為主要目的，所為顯與民法第148條「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」、「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」之規定要件不符。而原告雖另主張依民法第244條第1項規定撤銷被告林有順之此部分行為云云，然民法第244條第1項之請求須訴請法院撤銷之，然原告並未為如此之訴而為聲明，自難認其主張得予准許。是原告上開主張，亦非可採。而本件系爭債權既屬存在且系爭抵押債權之設定係在原告對被告林有順之債權成立前，則其設定抵押權行為自無損及原告之可言，故原告主張系爭抵押權之設定有損其債權亦顯非有理由，不應採憑。
㈡、至於第二項爭點即如認原告主張兩造間系爭抵押債權不存在有理由，則代位主張請求塗銷系爭抵押權是否有理由部分，因如前述本件已認原告主張系爭抵押債權不存在為無理由，則此一爭點自無再予論述之必要，附此敘明。
五、綜上所述，本件原告既未能舉證證明系爭抵押債權不存在，則其訴請判決確認系爭抵押債權不存在，進而主張代位被告林有順請求塗銷系爭抵押權，所為先、備位請求，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、訴訟費用負擔裁判之依據：民事訴訟法第78條。中華民國103年8月29日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官張軒豪正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月1日
書記官林秀麗