裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上易字第530號刑事判決
裁判日期：民國106年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上易字第530號上訴人即被告 李耿昌 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
6年度易字第222號中華民國106年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第4820號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知「扣案之吸食器貳只沒收」部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實
一、李耿昌前因偽造文書案件，經臺灣雲林地方法院以100年度六簡字第198號判決判處有期徒刑4月確定，於民國104年
9月13日因縮刑期滿執行完畢出監，詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國105年5月17日10時40分前某時許，以不詳方式，取得甲基安非他命1小包（驗前淨重0.268公克，驗餘淨重0.
259公克）而持有之。嗣於105年5月17日10時40分許，為警在嘉義縣○○鄉○○村○○00號之0李耿昌居住之臥室內搜索查獲，並扣得上開毒品及玻璃球吸食器2只等物。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第62頁），於本院審理時，檢察官、被告對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告李耿昌矢口否認有何持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：在我房間搜索到的第二級毒品甲基安非他命不是我的，是 林清強 的，之前我有施用甲基安非他命時，都是跟林清強買的，後來我沒有再施用，搜索扣到的甲基安非他命是林清強在我房間睡覺留下的等語，經查：
㈠嘉義市政府警察局警員於105年5月17日10時40分持原審核
發之搜索票，前往被告李耿昌居住之嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○00○0號住處執行搜索，全程由被告之祖母李 蕭彩華 及證人即里長 李銘春 陪同，警方並於二樓被告李耿昌之房間扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.45公克）及2支玻璃球吸食器等情，有上開扣案物在卷可稽，復有原審聲搜字第000000000號搜索票、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片及現場照片共6張等證據在卷可證（警卷第12-13、17-18、19、20-22頁），並有證人李銘春於警詢時之證述可稽（警卷第14-15頁）。而本件扣得之白色結晶
1包（驗前淨重0.268公克，驗餘淨重0.259公克）經送高雄市立凱旋醫院鑑定，檢出甲基安非他命成分等情，亦有該院以105年6月13日高市凱醫驗字第41582號濫用藥物成品檢驗鑑定書函覆在案可憑（警卷第23頁），故警方有於被告
2樓之房間搜得第二級毒品甲基安非他命1包及2支玻璃球吸食器之此部分事實，即堪予認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟經證人林清強於原審到院證稱：我印
象中有去過被告家2次，但不曾在被告家住宿、過夜，我家距離被告家很近，騎摩托車或開車只要十分鐘，因為如此所以不可能在被告家過夜，我於警詢中有提到在警方發動搜索前幾天，我買1200元星辰點數給被告，拿到被告家的時候，就在被告房間看到安非他命跟吸食器，吸食器跟安非他命是用手機盒子裝起來的，就如警卷照片第18頁所示，被告有問我要不要施用，我說不用，我把玻璃球拿起來看一下，然後放著我就走了。因為被告拿出來的是白色夾鏈袋，很好記，我跟別人買都是紅色夾鏈袋包裝，我之前沒有看過白色的等語（詳見原審卷第148-154頁），核與警卷第17-18頁現場照片上之第二級毒品以白色夾鏈袋呈裝之情況相符，衡情證人林清強與被告為朋友，並無深仇大恨，且經原審告知具結義務及偽證處罰後，均願具結作證，乃係以刑事責任擔保其證言之真實性，苟非確有其事，實無甘冒偽證重責而蓄意虛捏事實以構陷被告之動機及必要，是其證述應可採信。
㈢另被告李耿昌於99年曾經有施用第二級毒品經觀察、勒戒之
前科紀錄，被告於警詢中並自承最後一次吸食安非他命毒品時間在105年3月初左右（警卷第2頁反面），而被告既有施用毒品慣行，則於被告房內扣到吸食器與毒品並非有違常理，且由搜索現場照片可知，本件扣案毒品1包及吸食器2支係在被告李耿昌之房間床上找到，且用手機紙盒呈裝遮掩，若係證人林清強欲栽贓被告李耿昌，證人林清強應該將扣案之毒品及吸食器放在警方搜索時一望即知之處，若改以手機紙盒呈裝藏放，倘警方未詳予翻找搜索，豈不啻無法達成栽贓之目的？故綜上推論，本件扣案之毒品及吸食器應係居住於房內、有施用毒品之需求之人所藏，較符常理。更何況被告在警察詢問「你確定警方查扣之安非他命毒品毛重0.45公克及吸食器2支是林清強所有？」時稱：林清強有拿安非他命毒品要給我吸食，我均拿給奶奶 李蕭彩華 拿去丟掉了等語（警卷第2頁），上開陳述更足以佐證被告在案發前後應有施用毒品之癮頭，否則林清強為何要拿毒品給已經不施用毒品之被告施用？稽此，足以證明未遭被告祖母李蕭彩華拿去丟掉之毒品即本件扣案毒品，應為被告所有無訛。至被告辯稱本件其驗尿結果並無毒品反應，則係因被告經警方通知到案並採集尿液後已過月餘，故檢驗結果為陰性亦屬正常，故不得以距離案發時間已月餘之驗尿報告做為被告於案發時間前後無施用毒品之判斷，併此敘明。
㈣又被告一再否認毒品為其所有，辯稱是證人林清強所栽贓、
誣陷，然經原審調取105年聲搜字第556號卷證以查本件檢舉人為何，依嘉義市政府警察局刑事警察大隊偵查報告：「本件係「代號A1」檢舉情資供稱高○○、蕭○○及李耿昌等人以0000號等電話門號在嘉義縣市販賣大麻、海洛因及安非他命等毒品，李耿昌曾以安非他命毒品作為交換手機門號為條件，要求其申辦手機供 李某 使用， 渠不從 竟遭李耿昌以槍切抵住腰部要求騎車至某汽車旅館交易毒品，至渠不悅乃向本局檢舉查處，本局乃據以偵辦」等語（見105年聲搜字第556號卷第1頁），且經原審核對檢舉人之姓名、年籍，並非證人林清強，而係他人，更足以證明被告所言僅係為將持有毒品之犯行推給證人林清強承擔，被告所辯為臨訟編纂之詞，不足採信。
㈤綜上所述，被告上開所辯，應屬卸責之詞，尚難採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈡被告前因偽造文書案件，經臺灣雲林地方法院以100年度六
簡字第198號判決判處有期徒刑4月確定，於104年9月13日因縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
叁、原判決維持及撤銷部分：
一、被告行為後，刑法總則及刑法施行法關於沒收規定之部分條文，業經修正公布，並均於105年7月1日施行；且沒收應適用裁判時之法律，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第1項定有明文；沒收乃具有獨立效果而非從刑之沒收（立法理由參照），而無罪刑不可分之適用，是原判決雖未就沒收部分予以比較適用，然諭知罪刑部分之判決主文，既無違誤或更動，自毋庸撤銷改判。
二、原判決以被告犯持有第二級毒品罪之事證明確，因予適用毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑事制裁之處遇程序，猶未能戒除惡習，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次持有毒品，亦值責難，惟念及其持有毒品數量非鉅，法益侵害之情節及程度均屬輕微，且其持有之毒品尚未流通予他人施用，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，非難性較低，再衡以被告自陳國小畢業、離婚、育有一子由前妻扶養，目前與祖母李蕭彩華同住，從事挖牡蠣之工作等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。且說明扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.268公克，驗餘淨重0.259公克）屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，又包覆上開毒品之包裝袋1只因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，應一併沒收銷燬；惟上開毒品送鑑取樣之部分既已用罄滅失，自毋庸沒收銷燬。此部分揆其認事用法無誤，依法量刑亦屬妥適。被告上訴主張扣案毒品非其所有，其並無犯罪為由，因而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
三、原判決另認扣案之吸食器2只係本件被告持有之物，因而依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收，且該物品業已扣案，故不諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。惟查：本件被告係犯「持有第二級毒品罪」，而扣案之吸食器2只既是供犯「施用第二級毒品罪」所用之工具，自非供犯本件「持有第二級毒品罪」所用之物，且亦非違禁物，自無庸於本案諭知沒收。乃原判決竟就「扣案之吸食器
2只」宣告沒收，於法自有違誤。是本件被告上訴固無理由，然原判決既有上開違法之處，即屬無可維持，應由本院就原判決關於諭知「扣案之吸食器2只沒收」部分，予以撤銷，且刑法修法後認沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），則原判決就被告吸食器沒收部分，雖有撤銷原因，然諭知罪刑部分之判決主旨，既無違誤或更動，自毋庸併予改判，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國106年11月28日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官陳弘能法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江佳穎中華民國106年11月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。