裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上訴字第300號刑事判決
裁判日期：民國96年12月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上訴字第300號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人李百峰律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地方法院96年度訴字第24號中華民國96年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署95年度偵字第1673號）關於彈藥部分，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例槍砲彈藥部分撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長管獵槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。緩刑伍年。土造長管獵槍（槍枝管制編號：0000000000號）1支、鋼珠3顆、分裝火藥18顆均沒收。
事實
一、甲○○之祖父 胡管甫 、父親 胡阿 歸於日治時代戶籍均登記為 熟番 ， 胡阿歸 並告知甲○○其等族別為噶瑪蘭族，甲○○平日使用阿美族語，以原住民身分自居。民國94年7月間某日，甲○○在山區拾獲不詳之人所棄置之土造長管獵槍1支，竟將上開長管獵槍攜回臺東縣長濱鄉長濱村2鄰田組35號戶籍地略做清理，隨之將其藏放於同鄰田組5號之檳榔攤內。
其後於同年月某日，在前揭戶籍地址，將釣魚用之鉛塊削磨成球狀充為前揭長管獵槍發射用之彈丸，復於94年12月某日，在臺東縣長濱鄉長濱村某雜貨店，購買彈藥之主要組成零件火藥1包，攜回其前開檳榔攤，並為防止火藥受潮，而以塑膠管分裝成18顆後，未經許可而持有之。嗣甲○○因於95年6月24日，恐嚇其配偶丙○○稱要拿槍將其殺害（所涉恐害危害安全罪部分未據上訴，業已確定），經丙○○於同年月26日報請臺東縣警察局成功分局偵辦，警方在前開檳榔攤內起獲十字弓（持有管制刀械部分未據上訴，業已確定）、土造長管獵槍（槍枝管制編號：0000000000號）1支、鋼珠3顆，及分裝火藥18顆。
二、案經臺東縣警察局成功分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時自白不諱，並有土造長管獵槍1支、鋼珠3顆及分裝火藥18顆等扣案可佐。
而扣案之長槍、彈丸、火藥經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，長槍部分認係由具擊發機構之金屬槍身、木質槍托及土造金屬槍管組合而成之土造長槍，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，機械性能良好，可供發射彈丸使用，認具殺傷力；鋼珠認均係直徑約7mm之金屬彈丸；火藥部分，採樣1小包（0.03公克），經檢視為黑色粉末，以燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相層析質譜分析法、紅外線光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡/X-射線能譜分析法，檢出碳粉（C）、硫磺（S）、硝酸鉀（KNO3）等成分，認係黑色火藥等事實，有該局95年9月10日刑鑑字第0950111182號槍彈鑑定書、95年8月11日刑鑑字第0950111401號鑑定書各1份在卷可稽（偵卷38、47頁），被告亦自承曾經持前揭長槍填充彈丸及火藥而發射獵殺山豬，可見扣案之土造長管獵槍具有殺傷力，上開土造長管獵槍及火藥應分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款、第2項所規定之槍枝及彈藥主要零件，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之。
二、對被告辯解之判斷：被告辯稱：其祖父胡管甫在日治時代登記為熟番，其父胡阿歸亦告知其族別為噶瑪蘭族，故其係原住民，持有自製獵槍為不罰之行為，且其是因為緊張，才會在偵查中說槍枝是其製作的，事實上槍枝是其在山上撿到的等語。惟查：
（一）被告是否具有原住民身分乙節，經核閱被告祖父胡管甫、父親胡阿歸日治時期戶籍調查登記簿所示，種族欄註記有「熟」之字樣，此有臺東縣長濱鄉戶政事務所95年7月24日東長鄉戶字第0950000954號函所檢送之被告戶籍謄本在卷可稽，然被告之父於43年4月29日申請全家屬身份更正為本地族，而所謂之本地族，係指居住於本地的人民，並非代表為何族群，亦有該戶政事務所96年4月2日東長鄉戶字第0960000419號函附卷可考，參以原住民身分法第2條第2項規定：「本法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：二、平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者。」，從而，該法所指之平地原住民係指在45、46及48年間上開登記期間，向戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案取得平地原住民身分者，此有行政院原住民委員會92年5月30日原民企字第0920018134號函文1紙存卷足憑（原審卷第40頁起），足見被告縱然有噶瑪蘭族之血統，惟被告或被告之父親既未於45年、46年及48年間申請辦理登記為平地山胞，而取得原住民身分，依原住民身分法第2條第2項之規定，並未取得平地原住民之身分，況噶瑪蘭族於91年12月25日經行政院第2818次院會通過核定為臺灣原住民族別後，被告雖於92年2月17日申請回復噶瑪蘭族平地原住民身分經戶政機關核准，然旋即於92年3月27日以誤認為由而撤銷該登記等情，業據被告供承在卷，且有被告之戶籍謄本及上開戶政事務所95年7月24日函文可稽。綜上，被告身分資料上並未有原住民身分之註記，即與原住民身分法認定取得原住民身分之要件不符，益證被告不具有原住民身分。
（二）公訴意旨認被告製造上開土製長管獵槍乙節，固以被告於警詢、偵查中之自白，以及丙○○於警詢及偵查中之證詞為憑，然被告於原審審理中供稱：其不會製造獵槍，是在山上找到的，偵查中描述製造獵槍的情形，是用形容的，事實上沒有做過等語，於本院審理時更稱：槍是在山上撿到，撿回來後有做整理，雖其於本院準備程序及審理時就就槍枝撿回來時之狀況及整理之程度前後供述不一，然依證人丙○○於偵查中之證詞，表示不知被告係何時製造上開獵槍，倘被告果如偵、審中所述係在家中製造或改造獵槍，則與被告共同生活之告訴人豈有不知之理？再參以本案確未查獲製造槍枝之工具，無法認定被告於警詢及偵查之自白與事實相符，故本件製造槍枝之證據僅被告上開有瑕疵之自白，此外並無其他足以證明被告有改造槍枝之證據，自無從認其涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪。
三、論罪科刑的理由：
（一）被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。經查：修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，若依修正前即行為時之規定，應從一重罪處斷；依修正後之刑法規定，所犯各罪應予分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重罪處斷。
（二）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之獵槍罪、同條例第13條第4項之未經許可持有彈藥之主要組成零件罪，公訴意旨認被告係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之獵槍罪，尚有未恰，業如前述，惟其社會基本事實仍屬同一，爰變更起訴法條。又被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之獵槍罪、同條例第13條第4項之未經許可持有彈藥之主要組成零件等2罪，有手段目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪處斷。
（三）爰審酌被告持有土製長管獵槍等扣案物目的在於打獵，兼衡以被告自居為原住民，並習於原住民之生活形態，持之獵物，惡性不大，且犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，處以最輕本刑有期徒刑3年，不無情輕法重之慮，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，判處如主文所示之刑，併就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。又被告行為時，刑法第42條第1項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」；被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日。則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣
900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，應依修正後刑法第2條第1項後段之規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其罰金易服勞役之折算標準。
（四）又按犯罪在新法施行前，於新法施行後之緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照）。亦即，就緩刑之宣告，係依裁判時之情狀為其考量標準，此部分應逕依裁判時之法律為適用基準，無須比較新舊法，縱因而與主刑部分所適用之法律不同，亦無割裂適用法律之問題。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，本院審酌其犯後坦承犯行，顯有悔意，其本件係偶因失慮，致觸法網，經此偵審教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑5年，以啟向上。
（五）末按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律，有最高法院95年度第8次刑事庭會議紀錄可考。扣案土造長管獵槍（槍枝管制編號：0000000000號），及分裝火藥18顆均係違禁物，且上開土造獵槍係以打擊底火引爆槍管內之火藥為發射動力，並以鋼珠為發射物，即槍枝之殺傷力係因之而彰顯，故與鋼珠3顆，應可認屬扣案土造長槍之附屬物，即客觀上可視為該土造長槍之從物，是均應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收之。至於鑑定時經取樣鑑驗耗用之火藥0.03公克，既已因實際鑑驗用罄而不存在，自不得宣告沒收，附此說明。
四、撤銷改判理由：原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查：
1.被告係於拾獲長管獵槍後，購入釣具鉛塊再磨成圓狀製成彈丸，業據被告供明在卷，原判決認定扣案之鋼珠是被告所拾得，與事實不符。
2.被告於94年12月某日，在台東縣長濱鄉長濱村某雜貨店，購買彈藥之主要組成零件火藥1包，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有彈藥之主要零件，原判決誤引為同條第3項之罪，應予更正。
3.被告雖曾於92年2月17日申請回復噶瑪蘭族平地原住民身分經戶政機關核准，然旋即於92年3月27日以誤認為由而撤銷該登記，被告並接獲該撤銷通知，則被告於94年7月間非法持有前揭獵槍火藥時，已明知其未具原住民身分，並無誤認之情，原判決以其誤認具原住民身分，持有自製獵槍、火藥為不罰之行為，而依刑法第16條規定，減輕其刑，亦屬有誤。
4.被告戶籍上雖不具原住民資格，卻一直以原住民身分自居，保有原住民之生活習性，其為打獵之用而持有獵槍及火藥，雖為觸法行為，但犯罪動機及情節，處以最輕本刑猶嫌過重，本件有情輕而法重，衡情不無可憫之情形，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，尚有未洽。
五、至於原判決就被告所涉恐嚇危害安全、未經許可持有管制刀械（十字弓）及槍砲彈藥等論罪科刑，檢察官僅就被告未經許可持有獵槍行為，認有製造之嫌，提起上訴，效力並及於未經許可持有火葯之犯罪事實，其餘部分均已確定。檢察官據以上訴所憑被告於警、偵、審有瑕疵之自白，並無可採，然原判決既有前揭可議，仍應由本院撤銷改判。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第13條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、（修正前）第55條、第59條、第38條第1項第1款、（修正後）第42條第3項、（修正後）第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年12月28日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官賴淳良法官劉雪惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官李德霞中華民國96年12月28日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。