臺灣高等法院98年度重上字第734號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年重上字第734號民事判決

裁判日期：民國99年03月23日

裁判案由：塗銷抵押權設定登記

臺灣高等法院民事判決98年度重上字第734號上訴人甲○○訴訟代理人 駱憶慈 律師
蔡欽源 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 陳靜育 律師複代理人 趙偉程 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國98年11月13日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1318號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國99年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人 黎英華 於民國（下同）83年間，向上訴人借款新台幣（下同）1,500萬元（下稱系爭借款），並以被上訴人所有坐落臺北市○○區○○段三小段75建號，即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○號1至4層房屋（下稱系爭不動產）設定抵押權（以臺北市建成地政事務萬華字第006470號收件；下稱系爭抵押權）登記予上訴人。 嗣黎英華 於95年12月27日，與上訴人代理人即其子 王豐祿 會算後，確認系爭借款僅餘1,000萬元，黎英華即簽發如原判決附表（下稱附表）一編號1所示支票、附表一編號2所示支票（後再簽發附表一編號3所示支票換回）交付王豐祿以為清償。詎上開附表一編號1所示支票、附表一編號3所示支票，均經提示兌現後，上訴人迄仍拒絕塗銷系爭抵押權。爰依民法第767條妨害除去請求權法律關係，求為如原判決主文所示等語。
二、上訴人則以：否認授權王豐祿會算、受償系爭借款，系爭借款尚未全部受償，被上訴人不得請求塗銷系爭抵押權，求為駁回被上訴人之訴等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，求為將原判決廢棄，並駁回被上訴人於原審之訴。其除引用原審之陳述及其證據外，補陳略以：
㈠上訴人於78年即陸續借款予被上訴人之母 黎吳夏子 ，總額達
4,500萬元，屆至96年6月30日仍積欠上訴人1,500萬元即系爭借款未清償，期間黎吳夏子分次攤還，相關抵押權登記及還款等事宜，均由上訴人與黎吳夏子親自聯繫收受，未曾委由王豐祿經手，亦未曾於支票存根聯上為任何記載，黎英華係於黎吳夏子過世後始接手後續還款事宜；且上訴人既於借貸接洽時在場，衡諸常情，自無委由第三人處理之可能，王豐祿縱同於現場，亦僅為上訴人處理瑣碎事務、見習等，則被上訴人與王豐祿於原審之證言顯與事實相違，均不可採。㈡被上訴人於95年12月27日交付之350萬元支票，係用以清償
黎吳夏子先前他筆借款所為之清償，與系爭借款無涉，上訴人並無自認「該支票係由王豐祿代收」乙事，亦否認該支票係由王豐祿收受及當日王豐祿有為其上之加註文字等事，被上訴人應提出歷年來黎吳夏子借款之還款記錄以為證明。再者，如被上訴人自95年12月27日至98年1月31日共清償1,350萬元，其餘之150萬元又以何作為清償，被上訴人並未說明，足見其主張均係胡亂拼湊，於實情不符。
㈢另依一般常情，借款金額之會算通常僅止於會算當日前所累
積餘欠之數額，對於日後是否清償之餘額，因時日未到，實無可能事先預知。是縱認王豐祿有權代替上訴人與黎英華會算，但系爭借款至96年6月30日止之餘額是否為1,000萬元，實非王豐祿與黎英華於95年12月27日可得而知，則該會算之記載不得作為系爭借款餘額為1,000萬元之證明。
㈣如黎英華於95年12月27日與王豐祿會算，確認系爭借款至96
年6月30日止之餘額為1,000萬元等情為真實，何以仍於其後分次簽發共計1,500萬元之支票與訴外人王豐祿，其主張顯與事實不符，且黎英華僅於98年1月31日返還上訴人500萬元，仍積欠上訴人1,000萬元，被上訴人自應全數清償後，始得請求塗銷系爭抵押權。
㈤又縱認王豐祿有權代上訴人簽收還款支票，惟黎英華簽發用
以清償系爭借款而有兌現者，僅附表編號1、3二張支票，共計1,000萬元，則系爭借款尚有500萬元未清償，被上訴人自不得請求塗銷系爭抵押權設定登記等語。
四、被上訴人則求為駁回上訴。其除引用原審之陳述及其證據外，補陳略以：
㈠系爭債務係半年會算一次，95年尚欠本金2,700萬元，黎英
華乃於95年6月29日交付發票日為同年月30日、面額700萬元之支票予王豐祿，再於95年7月12日交付發票日為同年月31日、面額650萬元支票予王豐祿，而該二張支票均已由上訴人提示兌現，是95年7月12日黎英華與上訴人及王豐祿會算至同年12月31日止，黎英華所欠本金為1,350萬元。嗣黎英華95年12月27日再度與上訴人父子會算，黎英華交付發票日96年3月31日，面額為350萬元之支票以清償本金，另開立六張支票以繳付每月之利息，均由王豐祿當場簽收，並於上訴人帳戶提示兌現，而會算後黎英華另開立之系爭支票，亦由王豐祿簽收、上訴人之帳戶提示兌現，益證上訴人確有授權王豐祿處理系爭債務，即系爭債務已清償完畢。
㈡又95年12月27日會算時，有關利息之計算方式，因約定年息
6.35%，故96年1月24日、2月24日利息各為71,000元（1,350萬×6.35﹪÷12＝71437.5元，零數去除求整）；嗣96年1月
31日清償本金350萬元，本金僅剩1,000萬元，故同年3月24日以後利息為52,900元（1,000萬×6.35﹪÷12＝52,916.6元），最後一筆利息應於96年6月24日繳付，故王豐祿於95年7月12日在黎英華之支票票頭上記載「至96年6月30日餘欠1,000萬元」等語。
五、本件被上訴人主張訴外人黎英華於83年間，向上訴人借款1,
500萬元，並提供系爭不動產登記系爭抵押權登記予上訴人。嗣黎英華於95年12月27日，與上訴人之子王豐祿會算後，黎英華即簽發如附表一編號1所示支票、附表一編號2所示支票（後再簽發附表一編號3所示支票換回）交付王豐祿等情，為兩造所不爭。而附表一編號1所示支票，由上訴人之子 王豐國 提示兌現、附表一編號3所示支票由上訴人提示兌現，亦為上訴人所是認。且黎英華簽發附表一編號3所示支票換回附表一編號2所示支票時，上訴人出具收據載明：「茲收到黎先生支票四張照原來利息及母金全部收到母金五百萬元整無誤。支票CE0000000號（應為GE0000000號之誤）98年1月31日支票一張。右列確收到無訛爰立此據，97年7月31日支票一張伍佰萬正應退還台端即黎先生無訛」等語，並有該收據可稽（見原審卷第12頁），上訴人對該收據之真正，亦不爭執（見原審卷第65頁背面），堪信被上訴人前揭主張為真實。
六、按抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依主債權而存在，除有民法第145條第1項規定之情形外，亦於主債權因清償、抵銷、免除等原因全部消滅時隨之歸於消滅，而就民法第870條規定抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保明文，尤可見抵押權與主債權不可分之從屬特性（最高法院69年台上字第35號判決參照）。
系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，倘系爭借款業經清償完畢，則被上訴人主張系爭抵押權因系爭借款債權清償完畢而不存在，並請求塗銷該抵押權之設定登記，於法即非無據。
七、經查，本件實際借款人即被上訴人之母黎英華於83年間，因向上訴人借用系爭借款，而以被上訴人名義及其所有系爭不動產為上訴人設定系爭抵押權，以為系爭借款之擔保，為兩造所不爭。次查，被上訴人主張系爭借款，經被上訴人之母黎英華於95年12月27日，與上訴人之子王豐祿會算後，確認系爭借款餘額為1,000萬元，並經清償完畢等情，業經證人王豐祿於原審證述屬實（見原審卷第86-87頁），並有黎英華所簽發附表一編號1所示支票、附表一編號3所示支票分別交付王豐祿、上訴人，並均經提示兌現乙節，為兩造所不爭執，並有上開支票存根、上訴人所書寫之收據及支票影本，在卷可參（見原審卷第8-15頁），而證人王豐祿雖係上訴人之子，惟其確係在場聞見及參與待證事實，且其證述又無從證明為虛偽，縱令證人與上訴人有父子關係，其證言亦非不可採信。況且，上訴人於收受支票時並出具收據載明：「茲收到黎先生支票四張照原來利息及母金全部收到母金五百萬元整無誤。支票CE0000000號（應為GE0000000號之誤）98年1月31日支票一張。右列確收到無訛爰立此據，97年7月31日支票一張伍佰萬正應退還台端即黎先生無訛」等語，有該收據可稽（見原審卷第12頁），上訴人對該收據之真正，亦不爭執（見原審卷第65頁背面），有如前述，核與證人王豐祿證述相符。並且1000萬元之數目非小，若非上訴人之同意，其子王豐祿豈敢任作主張，私自與被上訴人之母黎英華會算，並收受系爭支票；上訴人於收受系爭支票時，明知其系爭支票係其子王豐祿與黎英華會算後所收取「黎先生支票四張照原來利息及母金全部收到母金五百萬元」之支票，並未為反對之表示即持以兌現，足證證人王豐祿於原審證述上訴人同意其處理系爭借款並已清償完畢等情，堪予採信。是則，被上訴人主張系爭借款確已全數清償，即屬有據。
八、按請求塗銷系爭土地之抵押權設定登記，顯在行使系爭土地所有人之除去妨害請求權，而所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力。系爭不動產為被上訴人所有，就該不動產之設定系爭抵押權登記係供系爭借款之擔保，惟該系爭借款已經清償完畢，系爭抵押權已失所附麗，有如前述，被上訴人基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之，揆諸前揭說明，應予准許。
九、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯，均無可取。從而，被上訴人本於妨害除去請求權之法律關係，請求上訴人將系爭不動產，於民國八十三年一月十八日，以臺北市建成地政事務萬華字第００六四七０號號收件之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。是則，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述；上訴人請求再訊問證人王豐祿，惟查該證人業已證述明確，核無再為訊問之必要，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年3月23日
民事第八庭
審判長法官劉勝吉
法官鄭威莉法官連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年3月23日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。