裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第675號民事判決
裁判日期：民國96年06月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決95年度訴字第675號原告丁○○訴訟代理人 邱秀珠 律師被告 沈謙樺 原名：吳沈
丙○○共同訴訟代理人 徐揆智 律師
林幸慧 律師上列當事人間請求損害賠償事件，於民國96年5月14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、原告主張：㈠坐落桃園縣中壢市○○段0605、0606、0639、0640地號等4筆土地（重劃前地號為同縣市○○段山下小段0062之0001地號），乃訴外人甲○○即原告父親於民國57年年間購買，而暫時信託或借名登記於其長子 吳振 時（即原告之長兄、被告沈謙樺之配偶）名下，非有贈與 吳振時 之意，該土地仍由甲○○耕作。迨84年8、9月間，因吳振時要求甲○○分配家產，甲○○亦恐其三子 吳振材 之配偶日後將家產敗光，遂指示以公平分配為原則，由兄弟間自行協商分產，而甲○○早年購買多筆不動產，除上開0605、0606、0639、0640地號等4筆土地是信託或借吳振時之名義登記外，另亦將其他不動產分別信託或借名登記在其二子 吳振益 及三子吳振材與原告名下，因此，於協商分產時，原告及訴外人戊○○（即原告之二哥吳振益之配偶，吳振益於分產當時已死亡）均主張為避免再次移轉登記，增加勞費，儘量牽就登記現實，將土地分配予受託或借名登記之名義人，彼此間再互為面積、價值計算之找補，惟吳振時、被告沈謙樺卻以登記於吳振時名下之上開4筆土地價值不如同段0296、0588地號等2筆土地，而希望能將上開4筆土地重分配，以其中部分土地換取同段0296、0588地號等2筆土地，因此在吳振時、被告沈謙樺之主持下，吳振時、被告沈謙樺、原告、原告之配偶己○及戊○○等人經協商、抽籤後獲致之結論為：上開0606地號（面積1,238平方公尺）、0640地號（面積356平方公尺）、同段0296地號（面積1,750平方公尺）、0588地號（面積1,751平方公尺）、坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○號（1,790平方公尺）及同段0132地號等地號土地（扣除0132地號土地外，總面積為2,082.69坪）分歸吳振時；上開0605地號（面積1,222平方公尺，下稱系爭0605地號土地）及自0588地號分割出之0588之0001地號等土地分歸戊○○；上開0639地號（面積1,505平方公尺，下稱系爭0639地號土地）及已登記於原告名下之同段0546地號、0298地號（面積1216平方公尺）、坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○號（面積2,064平方公尺）及同段134地號等土地（扣除0134地號土地外，總面積為2,248.17坪）分歸原告；坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地分歸訴外人乙○○；其餘原登記於原告等人名下之土地則皆歸登記名義人所有，至登記於原告名下之坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地係原告、吳振時、乙○○、戊○○等4人共有，而同意借原告之名登記；同段0524、0525地號土地登記為原告名義，但係暫代吳振材保管。上開分配結果使各房分得之不動產總價值相當（按戊○○雖分得土地面積較少，但其前已分得可供店面價值較高之房屋）。協商之後，即向在現場旁坐之甲○○、 吳陳含笑妹 及乙○○說明此分配結論，經甲○○當場同意，甲○○與吳振時復約明，系爭0605、0639地號等2筆土地既已分別贈與戊○○及原告，吳振時應將原應返還予甲○○之該2筆土地直接移轉登記予戊○○（或其子女）及原告，並以此作為吳振時取得甲○○贈與上開其分得土地之條件，吳振時與原告亦就此達成合意，是在法律關係上，原告即係第三人利益契約之第三人，依民法第269條第1項之規定，原告有直接請求吳振時移轉系爭0639地號土地所有權之權利。㈡不料，吳振時並未履行上開協議，而於84年12月間將系爭0605、0639地號等2筆土地共同設定本金最高限額新臺幣（下同）240萬元之抵押權予台灣土地銀行。吳振時於93年3月3日死亡後，被告沈謙樺、丙○○（吳振時之子）即於93年6月2日辦竣繼承登記，登記為上開2筆土地之所有權人，被告沈謙樺並於同年6月23日以總價9,149,000元將系爭0605、0639地號等2筆土地，連同同段0606、0640地號土地（面積共計4,321平方公尺）一併出售予訴外人 林寶春 並完成所有權移轉登記，其中系爭0639地號土地，面積為1,505平方公尺，依上開買賣總價換算之價金為3,186,536元，則原告即受有3,186,536元之損害。吳振時既負有將系爭0639地號土地所有權移轉登記予原告之債務，於其死亡後，其繼承人即被告沈謙樺、丙○○自繼承該債務，惟被告沈謙樺辦竣分割繼承登記後，將系爭0639地號土地出售予林寶春，係因可歸責於被告之事由致給付不能。㈢民法第1153條第1項規定，繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。吳振時依約定有移轉系爭0639地號土地所有權予原告之債務，其繼承人即被告2人應負連帶責任，被告 沈謙華 既已將該土地出售予林寶春致給付不能，被告2人自應負連帶賠償責任。爰依上開分產契約及民法第269條第1項、第226條第1項、第1153條第1項規定提起本件訴訟等語。並聲明：被告應連帶給付原告3,186,536元，及自93年7月7日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
乙、被告則以：㈠坐落桃園縣中壢市○○段0605、0606、0639、0640地號4筆土地皆係吳振時所有，因吳振時事親至孝，自17歲起即賺錢養家，甲○○乃於54、55年間購買上開土地後，即贈與予吳振時，並於57年間辦畢所有權移轉登記，吳振時為上開土地之真正所有權人，且上開土地多年來均由吳振時管理、使用，此觀諸吳振時於60、70年間曾數次以上開土地設定抵押權辦理貸款，且於73年間上開土地因重劃而需繳納之工程款亦是由吳振時自行繳納等事即明，原告主張上開土地係甲○○信託或借名登記予吳振時云云並非實在。而甲○○亦未獨厚吳振時，自77年起即陸續贈與土地、房屋予原告、乙○○及吳振益之配偶戊○○等人。㈡按第三人利益契約之成立，必須債權人與債務人訂立契約時，雙方均有成立第三人利益契約之意思表示，系爭0639地號土地早於40年前即由甲○○贈與吳振時，甲○○並無要求吳振時返還之權利，怎有可能以之作為與原告訂立第三人利益契約之標的。原告雖陳稱吳振時認其名下土地價值較低，欲以系爭0639地號土地換取同段0588地號土地云云，惟0588地號土地已設定抵押權，且系爭0639地號土地與同段0606、0640、0588、0296等地號土地之位置均相距不遠，各該土地之公告現值亦均為每平方公尺1,600元，則所謂吳振時要換取上開0588、0296地號等較值錢之土地之說法，要屬無稽，更與一般社會經驗相違。況甲○○所寄發給被告沈謙樺之中壢建國路郵局93年
8月18日存證信函第1627號內容略以：其所有坐落於桃園縣中壢市○○段0117、0132地號及山下段0296地號曾贈與吳振時與被告沈謙樺，吳振時及被告沈謙樺承諾必克盡扶養之責，未料吳振時亡故後，被告沈謙樺性情丕變，依民法第416條之規定，特以此函催告被告沈謙樺於文到5日後將上開山上段0117、0132、0116地號及山下段0296地號土地歸還甲○○等語，足證甲○○贈與吳振時與被告沈謙樺土地，顯是要吳振時與被告沈謙樺克盡孝道，與原告所稱吳振時是因為不滿分得土地不值錢，始要求換地等情不符。㈢再原告主張其就系爭0639地號土地有第三人利益契約請求權，該契約係於84年8、9月間，因吳振時要求甲○○分配家產，甲○○乃指示兄弟先行協商分產，由吳振時與被告沈謙樺共同主持，並與甲○○討論後成立等語，惟甲○○係作風強勢之父親，吳振時實無可能膽大妄為主動要求分配家產，甲○○名下不動產究要贈與或抵押貸款或為如何之處分，全係甲○○一人做主，真實情形乃是當時甲○○因毀損罪服完刑期，要求子女承擔其債務（土地銀行貸款、損害他人建築物賠償金、親友借款、拆屋還地補償金），而自願將財產贈與子女。況被告沈謙樺身為媳婦，絕無主持分產會議之權利，彼時原告與吳振時雖曾協商，惟被告沈謙樺僅是單純在場，且當時甲○○之三子吳振材未參與，原告妻己○也未參與，兄弟間就如何分擔甲○○之債務問題亦未談妥，當時未有結論。而甲○○曾於84年9月18日書立一同意書，該同意書才係甲○○分配家產之依據，其上載明立同意書人甲○○願將多筆不動產分贈予其子女，但卻隻字未提系爭0639地號土地，或吳振時負有何移轉土地登記予原告之義務，益證原告之請求顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
丙、得心證之理由：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原請求被告連帶給付原告3,414,450元，及自93年7月7日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。嗣於95年1月14日具狀變更其聲明為請求被告連帶給付原告3,186,536元，及如上所示之利息。原告所為核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。
二、原告主張系爭0605、0639地號土地原係甲○○因信託或借名登記予吳振時，嗣吳振時於93年3月間死亡，被告沈謙樺、丙○○即於93年6月2日辦竣繼承登記為所有權人，被告沈謙樺又於同年6月23日以總價9,149,000元將系爭0605、0639地號土地連同同段0606、0640地號土地（面積共4,321平方公尺）一併出售予林寶春並完成移轉登記。
惟84年8、9月間，原告與吳振時、被告沈謙樺、原告之配偶己○及戊○○等人就甲○○之財產如何分配已協商達成結論，約定系爭0639地號土地應分歸原告所有，並經甲○○當場同意，甲○○與吳振時同時約明，系爭0639地號土地既已贈與原告，吳振時即應將原應返還予甲○○之系爭0639地號土地所有權直接移轉登記予原告，吳振時死亡後，其所負上開債務，應由被告2人繼承，系爭0639地號土地既因可歸責於被告沈謙樺之事由致給付不能，原告得請求被告2人負連帶損害賠償責任等語，被告則以前揭詞置辯。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件原告主張有上開贈與及約定吳振時應直接將系爭0639地號土地所有權移轉登記予原告之事實，自應就該等事實負舉證之責任。原告雖聲請訊問證人乙○○、戊○○、甲○○、己○等4人。惟查：
㈠證人乙○○雖到院證稱略以：84年間，我父親曾說要分家
，是我大哥、大嫂（即吳振時與被告沈謙樺）主持的，在我大哥家分的，在場的人有我、我大哥、大嫂、原告、原告的配偶、戊○○及我父母親。當時我大哥、大嫂說要分財產，我父親說好，答應讓我們分，但說要分的公平一點。當時所有的土地都有參與分配，0605地號分給戊○○、0639地號分給原告、0606及0640地號分給大哥、0588地號分給戊○○及我大哥、0296地號分給我大哥、0297地號分給我、0298及0116地號分給原告、0117地號分給大哥、另外兩筆忘記地號是要給我三哥（即吳振材），但是暫時登記在原告名下。分家產只有討論一次，一次就有結果了，分家產當天把我父親的土地都分配了，0605、0606、0639、0640地號四筆土地原來登記在我大哥名下，我大哥認為這4筆土地地點不好，所以當時拿出來分配，他另外再分到0588、0296、0117地號土地。其他哥哥部分，就分給原來登記他們名下的土地，只有我大哥認為不好的土地有拿出來分配，後來再分別的土地給他等語（見本院卷第101頁至第103頁）。經本院詢之其除分得0297地號土地外尚有無分到其他土地，則稱：有的，我忘記地號了，大約
300多坪等語。查證人乙○○對其自己所分得切身相關之
3筆土地地號，除0297地號土地外，均已忘卻，然對於吳振時、戊○○及原告各分得之多筆土地地號卻能如數家珍無一忘卻，顯有違一般經驗法則；又依原告主張於84年該次分產時，甲○○之三子吳振材並未獲得任何分配（見本院卷第139頁、第184頁），此與證人證稱有當時2筆土地要分給吳振材云云，已有不符；況證人乙○○為原告之么妹，被告沈謙樺則為其已過世大哥之配偶，其與兩造之關係顯有親疏遠近之分，其證言已難遽採。
㈡證人戊○○固證稱略以：84年間，我公公（即甲○○）同
意我們分家產，當時是我大哥大嫂（即吳振時與被告沈謙樺）在我大嫂家分的，當時老人家認為所有權狀都放在我大哥家裡，所以我公公也同意分家，當時是用抽籤的，我大哥18歲的時候，我公公買一些土地暫時登記在我大哥名下，我大哥認為登記在他名下的土地價值不好，那些土地地號是0639、0605、0640地號，另1筆地號我忘記了，他要分比較值錢的地，所以拿出來抽籤換比較好的土地，當時是用抽籤的，我有分到0588之0001、0605地號土地。只有一部分抽籤，像我取得0588之0001地號土地就是抽籤而取得，當時有部分土地已經分好了，其他不是依抽籤而分配的就是原來登記在他們名下之土地，我先生（即吳振益）生前，我公公就有登記一間店面給我先生，我先生過世後由我繼承等語（見本院卷第104頁至第108頁）。惟證人經本院詢以：該店面所在土地地號為何？則稱我不清楚；另詢以：其他人如何分配？亦證稱略以：我不清楚，丁○○是分到0639地號土地，因為我公公土地很多，所以我不清楚等語；復詢以：乙○○分到何地？亦答稱：我不記得。質之為何只記得丁○○分得之部分時，則證稱略以：因為在我土地的旁邊；再質以：丁○○除了0639地號土地外，尚有無分得其他土地？，亦答：有的，但是我不清楚地號為何等語。綜觀上開證述內容，證人戊○○雖證稱曾於84年9月在吳振時家中參與家產分配協議並獲致結論，惟對於其他人如何分配土地以及自己分得店面土地之地號皆不復記憶，卻又獨獨記得原告主張其所分得之系爭0639地號土地及證人所分得之0605地號土地，況依原告之主張甲○○同時亦贈與0605地號土地，則證人於原告之上開主張之實否，亦有相當之利害關係，證人非無臨訟附和原告主張之情，其證詞亦難遽採。
㈢證人己○（即原告之配偶）雖亦證稱略以：於84年9月間
有分過家產，當時是我大哥、大嫂說要分的，我公公甲○○有同意，是在我大哥家客廳談的，當時有我大哥、大嫂、我先生、我二嫂、我公公婆婆、乙○○在場。當時分產，原則上，土地原來登記給誰就分給誰，這是為了節省過戶的費用，0546、0298、0639、0116地號土地是我先生分到的，我大哥說原來登記在他名下的土地地點不好，所以要求要拿出來重新分配，我二嫂分到0588之0001、0605地號，還有一間店面，吳振時分到0588、0296、0606、0640、0117地號土地。84年9月間全部都到場討論分家產只有
1次，沒有在其他場合談過，當天就談好了，上開分配情形是在當時講的，後來我公公也有講，吳振時在分家產時有跟我公公在談等語（見本院卷第111至第113頁），經詢以：當時誰主導土地分配？證人答稱略以：是大哥、大嫂主導的，當時我大哥有寫一張單子寫土地不同筆數如何搭配，前半段只有戊○○及沈謙樺抽籤，但是我先生沒有抽等語；此與戊○○證稱原告曾參與抽籤乙節（見本院卷第105頁）已有不符；再詢以：0605地號土地是如何取得的？證人己○先稱：戊○○取得0605地號土地是用講（協商）的，嗣後又改稱係0588之0001、0605地號2筆土地是配在一起用抽籤的等語（見本院卷第113頁），所述前後顯有矛盾，亦與戊○○證稱：0605地號土地是抽籤取得者不同，又證人己○乃原告之配偶，與原告間具有利害休戚與共之關係，其證言又有上開瑕疵，即難遽信。
㈣證人甲○○固證稱略以：當時購買土地登記於吳振時名下
，僅是暫時登記而已。84年間有分家產，是其大兒子與大媳婦（即吳振時與被告沈謙樺）主導等語，惟經本院詢以：當時如何分配？則證稱：當時不是我主導，我沒有注意，當時我大兒子有跟我說分配情形，當時我的兒子有討論，但是地號我不記得了等語（見本院卷第109頁），甲○○既不記得分配之情形，則縱於84年間確有分產之事實，亦不能據以認定系爭0639地號土地係分配予原告；另甲○○於93年間對於被告沈謙樺提出偽造文書告訴時，曾提出陳情書乙紙內載，84年間「分配情形（見證物一），亦有陳情人（即甲○○）之同意書可證」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第17733號偽造文書等案件卷宗第15頁至第16頁），而上開所附證物一分配情形（見同上偵字卷第17頁至第18頁）雖記載原告分得系爭0639地號土地，惟同書面另記載，吳振材分得0524、0525及0091地號土地，而乙○○分得0297、0553地號及山上段0105地號土地等情，但依證人乙○○、己○之證述（見本院卷第101頁、第111頁）原告主張，乙○○於該次分產僅分得0297地號土地1筆，而吳振材更未獲得分配，是則上開書面應非84年間分產當時所製作；又上開所稱證物二同意書（見同上偵字卷第19頁、本院卷第117頁）確為甲○○書寫乙節，業據甲○○證述在案（見本院卷第110頁），而上開同意書並無甲○○將系爭0639地號土地贈與予原告之記載，自均不能據以認定分產當時確將系爭0639地號土地分配予原告。又原告主張上開同意書僅為防範吳振材日後爭執，與實際分配情形不符云云，惟原告另又主張甲○○購買土地而登記於原告等子女名下者，均係信託或借名登記，且於84年間分產時，各該土地均加入分配等語，則若上開同意書係為防範吳振材日後爭執，照理應將實際分配情形即連同當時登記在吳振時、原告等子女名下之土地亦一併載明，否則即難防範吳振材日後就該所稱借名登記部分之土地為爭執，是原告陳稱上開同意書僅有上開防範爭執之目的云云，即難遽採。
㈤此外，原告又不能舉證證明甲○○將系爭0639地號土地贈
與予原告與吳振時應將該土地所有權移轉登記予原告之約定，是原告之主張，應非可採。
三、從而，原告依民法第269條第1項、第226條第1項、第1153條第1項之規定，請求被告應連帶給付原告3,186,
536元，及自93年7月7日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息為無理由，不能准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及未經援用之舉證，經核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年6月11日
民事第三庭法官林望民上列為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年6月11日
書記官曾建中