裁判字號：臺灣新北地方法院104年醫訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國105年01月12日
裁判案由：過失致死
臺灣新北地方法院刑事判決104年度醫訴字第1號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告張景永選任辯護人黃盈舜律師
莊國明律師 徐松龍 律師上列被告因業務過失致死案件，經檢察官提起公訴（103年度偵續字第7號），本院判決如下：
主文張景永無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告張景永係址設新北○○○區○○路○○○號行政院衛生署臺北醫院（現改制為行政院衛生福利部臺北醫院，下稱臺北醫院）之醫師，平日以從事看診、治療病患等醫療行為為業，為從事業務之人，明知醫師執行業務時，有向病人本人或其親屬告知其病情、治療方針之義務，賦予病人有充分自主決定之空間，並讓病人得以接受、選擇或拒絕醫療措施等方案。緣於民國97年11月間，告訴人 陳玉英 之配偶即被害人 丁文良 因胃部不適前往臺北醫院肝膽腸胃科就診，經張景永於97年11月25日及同年12月9日先後二次為丁文良看診，並於97年11月25日第一次門診檢查時，即安排丁文良於同年12月8日在臺北醫院進行大腸鋇劑攝影檢查，再於同年12月9日第二次門診檢查時，另安排丁文良於97年12月10日，由張景永親自為丁文良執行上消化道內視鏡檢查（另稱胃鏡檢查），經上開門診與檢查後，張景永於97年12月16日第三次為丁文良看診前，即已察覺丁文良之食道下端及賁門處（胃與食道交界處）有罹患惡性腫瘤之可能，而依當時情況並無不能注意情事，竟疏未注意，於97年12月16日丁文良回診時，告知丁文良檢查結果為一般胃部發炎及胃潰瘍，並僅開立逆流性食道炎等藥物予丁文良服用，而未對丁文良採取進一步之組織切片檢查，以查明丁文良是否確有罹患惡性腫瘤，放任丁文良之病情惡化，並導致丁文良延誤就醫，錯失早期發現並積極治療之契機。嗣因丁文良服用張景永所開立之藥物後，症狀並未舒緩，再於98年1月15日、2月16日及4月8日前往臺北醫院轉由 施玲娜 醫師看診，經施玲娜醫師於98年4月9日為丁文良施作上消化道內視鏡檢查及切片檢驗後，結果卻發現丁文良已罹患惡性食道腫瘤（即食道癌），嗣經陳玉英於98年4月16日將丁文良轉診至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）治療，惟於101年
2月15日5時許，丁文良即因食道癌擴散而死亡，嗣經告訴人於101年8月14日具狀對被告及施玲娜提出告訴，因認被告涉犯刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪嫌（查本件告訴人告訴施玲娜業務過失致死罪嫌部分，業經檢察官為不起訴處分確定；另丁文良於98年4月16日轉診至臺大醫院，其生前於98年10月5日具狀向臺灣板橋地方法院檢察署〔已改制為臺灣新北地方法院檢察署〕對張景永、施玲娜提出業務過失重傷害告訴部分，均經檢察官為不起訴處分確定；而被告張景永涉嫌登載不實病歷部分，前經檢察官以99年度偵字第19468號提起公訴，經本院以100年度易字第943號判處有期徒刑4月並得易科罰金，並經臺灣高等法院以101年度上易字第2453號駁回上訴確定，下稱前案）。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即不得遽為不利於被告之認定；依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
參、公訴意旨認被告於上開診療過程違反醫療常規，涉有上開業務過失致死罪嫌，主要係以：㈠被告張景永於偵查中之供述；㈡前案臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第1946號起訴書、本院100年度易字第943號刑事判決書及臺灣高等法院
101年度上易字第2453號刑事判決書各1份；㈢丁文良之臺北醫院病歷資料及其98年4月9日上消化道泛內視鏡檢查報告各1份；㈣臺大醫院100年10月5日校附醫密字第0000000000號函及死亡證明書各1份：㈤行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）102年5月15日出具之編號第0000000號鑑定書1份為其論據。
肆、被告及辯護人之辯稱：
一、訊據被告張景永坦承於97年11月25日第一次診察時，即安排被害人丁文良於97年12月8日在臺北醫院進行大腸鋇劑攝影檢查，再於同年12月9日第二次診察時，另安排被害人於97年12月10日，由張景永親自為被害人執行上開胃鏡檢查，另於97年12月16日被害人回診時，僅開立逆流性食道炎等藥物予丁文良服用，而未對丁文良採取進一步之組織切片檢查之事實，惟堅決否認於診治被害人過程中，有何過失行為，並於本院準備程序中辯稱：本件被害人死亡結果係癌症擴散，與我的醫療措施沒有因果關係，我於97年12月10日為被害人做胃鏡檢查，當時狀況不可能以肉眼判定被害人有惡性腫瘤，另於97年12月16日為被害人看診時，當時被害人的胃及食道有出血狀況，要給病人做潰瘍、止血治療，才先給28天的藥，等被害人病情穩定，再回我門診繼續追蹤，當時被害人僅做胃鏡檢查，我用肉眼不可能察覺被害人有罹患惡性腫瘤之可能等語（見本院104年度醫訴字第1號卷〔下稱本院卷〕第27頁反面被告準備程序筆錄）。
二、辯護人則辯以：本件被告並無醫療疏失，此業經醫審會99年
9月2日第0000000號鑑定書及法務部法醫研究所101年6月14日101醫文字第0000000000號審查鑑定書明確判定在案，被告為被害人進行胃鏡檢查時，被害人有食道出血狀況，故未為食道切片檢查，此醫療行為符合醫療常規，而在未進行食道切片檢查之情況下，被告當時客觀上難以察覺診斷被害人可能罹患食道癌，況被告於97年12月10日為被害人施作胃鏡檢查，被告所看到及取得被害人出具之上消化道內視鏡檢查同意書，該同意書勾選「僅做檢查」，且本件無法證明被告未對被害人進行食道切片之行為與被害人食道癌擴散進展的死亡結果有相當因果關係；另依被害人胃鏡檢查影像，被告於97年12月10日客觀上難以察覺診斷出被害人有罹患食道癌等情，復有消化系學會之鑑定報告及證人施玲娜醫生、 江易雄 醫生於另案證述甚詳，於此情況，被告未告知被害人已罹患食道癌，並無違反告知與說明義務，至被害人罹患食道癌情形，可能個人體質、基因遺傳、抽菸、喝酒檳榔等癌症危險因素有關，本件被告只是為被害人施作胃鏡檢查，不可能因此導致被害人罹患食道癌，事實上依照現今醫療技術，沒有任何醫生可以保證防止任何人不罹患食道癌，是上開醫審會99年9月2日鑑定書判定被害人於97年12月10日由被告進行胃鏡檢查時，所罹患之食道癌即為第三期，與台大醫院98年4月9日之後所確定的分期相當，並無分期惡化之情況，可知被告所作胃鏡檢查，與丁文良罹患食道癌的擴散所生死亡結果並無因果關係；又被告於97年12月10日為被害人施作胃鏡檢查，病患當時狀況是否足以做切片檢查，應該尊重醫生專業判斷，本件被告判斷被害人沒有遵照醫囑，胃內仍有食物殘留，被告因此沒有做切片檢查，另醫審會鑑定報告也確認被害人之食道及胃內有些微出血及食物殘留情形，是否做切片檢查，應該尊重醫生專業判斷，屬於醫生專業判斷範疇等情，是被告僅對被害人施以胃鏡檢查，其判斷結果並無過失，且被害人罹患食道癌之病情，事後縱有擴散情形，亦與本件被告施作胃鏡及未為切片檢查之醫療行為無關等語（見本院卷第27頁反面、第28頁準備程序筆錄、第145、
146頁審判筆錄）。
伍、本院之判斷：
一、本件被告張景永及施玲娜、江易雄醫師均為臺北醫院所僱傭而為該醫院執行醫療業務之肝膽腸胃內科醫師，被害人丁文良因胃部不適前往臺北醫院肝膽腸胃科就診，經被告於97年11月25日及同年12月9日先後二次為被害人門診檢查，並於97年11月25日第一次門診檢查時，先安排丁文良於97年12月
8日在臺北醫院進行大腸鋇劑攝影檢查，再於97年12月9日第二次門診檢查時，另安排丁文良於97年12月10日，由被告親自為丁文良施作上消化道內視鏡檢查，復於97年12月16日安排被害人為第三次回診檢查，被告有開立逆流性食道炎之潰瘍治療藥物28日份給被害人服用；嗣被害人未再向被告求診，改向原本長期固定看診之施玲娜醫師看診，被害人於98年1月15日向施玲娜醫師表示前次由被告施以胃鏡檢查後，出現不舒適感，並表示胸悶痛、餓痛、飯後痛，施玲娜醫師查看該胃鏡及影像圖後，依影像判斷係屬潰瘍，而以食道炎及潰瘍調整藥物治療，另改約98年2月16日再次掛號門診時，被害人主述喉痛、胃上腹痛、噁酸水、打隔、沒有噁心、沒有嘔吐、無胸悶，並預約98年3月16日回診，惟當日被害人並未如約回診，另於98年4月1日改掛醫師江易雄門診求治，復於98年4月8日丁文良再掛醫師施玲娜門診，主述胃上腹痛、飯後會吐，並陳述潰瘍病史，施玲娜醫師安排次(9
)日為被害人進行上消化道泛內視鏡檢查並切片檢驗病理組織後，驚覺被害人已罹患食道癌，當日即將被害人轉診安排於98年4月16日至臺大醫院治療，嗣於98年6月29日在臺大醫院住院手術，確定罹患惡性食道腫瘤擴散並接受化學治療，而被害人於101年2月15日因食道癌擴散後死亡等情，為被告所自承，核與證人即告訴人陳玉英、證人即被害人丁文良、證人施玲娜、江易雄於偵查或本院審理中之證述情節相符（見本院卷第137-141頁反面陳玉英審判筆錄，98年度他字第6432號卷第45-47、52-54頁丁文良偵訊筆錄、第52-5
4頁施玲娜偵訊筆錄，99年度偵字第19468號卷第5-7、37-40頁施玲娜偵訊筆錄、第37-40頁丁文良偵訊筆錄，100年度偵續第237號卷第26-30頁丁文良偵訊筆錄、第66-69頁施玲娜偵訊筆錄、第81-83頁江易雄筆錄〔按比對同卷第13頁丁文良之98年4月1日病歷記載，同卷第82頁第四行記載江易雄醫師看診日期為98年3月16日應係98年4月1日之誤載〕、本院100年度易字第943號〔即前案〕卷一第158-
162頁丁文良審判筆錄、第213-221頁施玲娜審判筆錄，10
1年度偵字第21143號卷第62-65頁陳玉英偵訊筆錄，103年度偵續字第7號卷第48-50、102-104頁陳玉英偵訊筆錄、第48-50頁施玲娜偵訊筆錄）；復有行政院衛生署臺北醫院98年12月11日北醫歷字第0000000000號函暨附送編號453147號丁文良病歷影本1份（病歷原本已發還）、99年3月24日北醫歷字第0000000000號函暨附送內視鏡檢查影像光碟1份、101年10月19日北醫歷字第0000000000號函暨附送上開丁文良病歷影本1份及放射科檢查光碟1份（見98年度他字第6432號卷第49、93頁、101年度偵字第21143號卷第42頁、病歷影本2份置放卷外本院公文袋）、國立臺灣大學醫學院附設醫院100年10月5日校附醫秘字第0000000000號函暨附送編號0000000號丁文良病歷影本（含病歷及病理部檢查報告單）2冊及丁文良死亡證明書1份在卷可稽（見103年度偵續字第7號卷第106、107頁，另病歷影本2份置放卷外本院公文袋）。
二、公訴意旨雖認被害人丁文良因胃部不適，經被告於97年11月25日及同年12月9日先後二次為被害人看診，並於97年11月25日第一次門診檢查時，即安排被害人於同年12月8日在臺北醫院進行大腸鋇劑攝影檢查，再於同年12月9日第二次門診檢查時，另安排被害人於97年12月10日，由被告親自為被害人執行胃鏡檢查，經上開門診與檢查後，被告於97年12月16日第三次為被害人看診前，應已察覺被害人之食道下端及賁門處（胃與食道交界處）有罹患惡性腫瘤之可能，竟疏未注意，於97年12月16日被告被害人回診時，告知被害人檢查結果為一般胃部發炎及胃潰瘍，並僅開立逆流性食道炎等藥物予丁文良服用，而未對丁文良採取進一步之組織切片檢查，以查明丁文良是否確有罹患惡性腫瘤，放任丁文良之病情惡化，並導致丁文良延誤就醫，錯失早期發現並積極治療之契機等情，因認被告涉有業務過失致被害人死亡之疏失。
三、經查：㈠本件偵查中就被害人於97年11月25日至臺北醫院就醫時，經
被告診治並施作胃鏡檢查，從胃鏡檢查照片是否可看出惡性食道腫瘤之徵兆？另被告依其醫學專業是否有查覺可能？且若被告未查覺而未安排進一步之治療診斷，是否涉有醫療疏失經送鑑定，行政院衛生署99年10月4日衛署醫字第0000000000號函附該署醫事審議委員會（下稱「醫審會」）99年9月2日出具之編號第0000000號鑑定書（下稱「第一次鑑定書」，見99年度偵字卷第19468號卷第31-34頁）之鑑定意見認為：「㈠⑴胃鏡檢查光碟所顯示之照片食道影像模糊，有出血狀況，難以藉此判斷有惡性腫瘤。胃部有食物殘餘，能看到胃賁部（接近食道)有潰瘍，但只有從一個角度觀察，難以藉此判斷為惡性腫瘤。⑵胃鏡檢查之目的：⒈瞭解食道及胃部及十二指腸球部消化性潰瘍情形。⒉早期發現胃部癌。⒊治療食道靜脈曲張及出血。⒋可作其他治療，如胃部潰瘍出血時，作止血治療；放入十二指腸或胃管灌食。但要達到正確之診斷前提，一定要有良好之影像，且要診斷惡性腫瘤必須靠切片檢查，無法僅依胃鏡確診。而切片檢查屬於切入式之檢查，應取得病人同意後始可進行，且當病灶出血時，亦不適合切片，以免發生大出血。本案由病人之胃鏡檢查照片顯示胃內有食物殘留，為避免嘔吐而造成肺部吸入，檢查時多半胃部充氣較少，且縮短檢查時間，在這種情況下，比較難有良好影像。而且食物亦可能掩蓋病灶，導致診斷不完全。另由於97年12月10日病人（即被害人丁文良）於胃鏡檢查同意書中，勾選「僅做檢查」，沒有同意切片（見病歷000頁），因此張醫師（即被告）僅能依病人之同意做胃鏡檢查，無法幫病人做切片；況且病人食道有出血情形，為避免發生大出血，亦不適合切片。被告在上述情況下，依其醫學專業，難以察覺病人食道有惡性腫瘤。⑶依97年12月16日病歷記載，被告有開立逆流性食道炎藥物及觀察病情變化，為適當之治療。當日並未再安排其他檢查，不過病人並未再回被告門診，無法再安排其他檢查，也許是等藥物控制一段時間發炎及出血狀況改善後，再行上消化道鋇劑攝影較為準確，不過病人並未再回診被告門診，無法再安排其他檢查，在醫療上尚難認為有疏失之處。」㈡另偵查中送請法務部法醫研究所鑑定研判結果：「㈠依醫學
經驗法則以胃鏡檢查仍以報告為準，故胃鏡報告並非當時即能撰寫報告，但最後診斷仍受限於切片、病理報告之最後診斷為依據。㈡本案病人（即被害人）於97年12月10日接受胃鏡檢查，簽署不接受切片檢查項目，確為延宕病理診斷（即最後腫瘤診斷）之主因。㈢依張景永醫師（即被告）之胃鏡報告未提及腫瘤，仍可能未有病理診斷之依據，病人又不接受切片檢查，方有非侵入採『建議上消化道鋇劑攝影，以排除食道腫瘤併胃部侵犯』之病程。㈣一般再有專業能力，但在潰瘍及腫瘤間，仍無百分之百之確認性，則需待病理診斷確認之。㈤以病歷上被告主要負責胃鏡之檢查與診斷工作，應已有察覺腫瘤之可能性，惟客觀條件包括病人不接受切片檢查，病人似有嘔吐、出血情節均可能影響醫師研判及診斷品質，尚難謂有能力察覺或涉有醫療疏失。有無進一步治療診斷，依專業研判及健保局規定等有一定規範，依醫事審議委員會之鑑定書（即上述第一次鑑定書），應已相當符合實際診斷行為之研判。」有該所(101)醫文字第0000000000號法醫文書審查鑑定書1份在卷可稽（見101年度偵字第2114
3號卷第14、15頁，另見同卷第83頁正反面）。依上開醫審會第一次鑑定及法務部法醫研究所之鑑定意見，均顯示被告就本件診治被害人之醫療過程並無醫療疏失甚明。
㈢本件被告於97年12月10日為被害人進行胃鏡檢查時，因被害
人未遵照一般醫囑規定空腹8至10小時期間，導致胃部殘留食物，而在胃鏡檢查時出現嘔吐現象，且因為食道及胃部有出血現象，出現內視鏡鏡頭視野模糊現象，倘若強行進行食道切片檢查，可能引發被害人大量出血，或血液及食物殘渣倒流至氣管之危險，且因切片檢查為侵入式之檢查，應取得被害人之同意始可進行，而被告依照當時所取得之被害人胃鏡檢查同意書，係勾選「僅作檢查」項目（另詳後述），並未同意食道切片，被告乃未進行食道切片檢查，並告知被害人先行用藥治療並為止血處置，等待病情穩定後再考量是否行進行食道切片檢查之處置，而此次進行胃鏡檢查顯示之照片呈現上述食道影像模糊，有出血狀況，故雖能看到胃賁門處（接近食道)有潰瘍，但尚難藉以直接判斷為惡性腫瘤，欲確定診斷尚須依賴切片檢查，絕無可能僅靠胃鏡檢查確診，且當日被害人於胃鏡檢查時因胃部食物殘留，被告為緩和被害人受檢時嘔吐之不適現象，進行檢查時難以對胃部為完全之充氣，且縮短檢查時間，並因胃部食物掩蓋病灶，導致所行胃鏡檢查難以完全、充份，被告又因未取得被害人進行食道切片檢查之同意，以及被害人出現食道出血之身體情況，衡諸實際，被告於97年12月10日為被害人進行胃鏡檢查之當日，亦不可能對被害人施行食道切片檢查，可知被害人於97年12月16日回診時，被告自上開胃鏡檢查所顯示之照片觀之，實難查覺被害人已罹患惡性食道腫瘤甚明。
㈣就卷附被害人臺北醫院病歷第149頁之「上消化道內視鏡檢
查同意書」（下稱同意書）記載，本件被害人於97年12月10日在臺北醫院進行胃鏡檢查時，於該同意書勾選「僅做檢查」項目，並未勾選進行檢查及必要處置及治療（含切片檢查、息肉切除、止血治療術等）項目。證人即告訴人陳玉英於
104年11月9日本院審理中雖證稱：同意書之丁文良的名字是我簽的，每次去都是丁文良叫我幫他簽名，我有得到丁文良的同意簽名，身分證字號、電話也是我寫的，同意書上面勾選要做檢查的項目都不是我勾的，當時我們要做胃鏡檢查、也要做切片檢查，還有自費做幽門桿菌檢查，我記得同意書三個空白的部分，我都沒有勾選，我也不記得當時為何沒有勾選，被告也沒有講，我只有簽一簽，這麼久我也忘記了，拿給我簽同意書的人是否護士，我也忘記了等語（見本院卷第138頁審判筆錄）。惟查：
⒈衡情上開「上消化道內視鏡檢查同意書」同意書之三個空白
勾選項目（□僅做檢查、□進行檢查及必要處置及治療（含切片檢查、息肉切除、止血治療術等）、□本人自願自費做幽門桿菌Clotest檢測200元），如告訴人僅於該同意書替被害人簽名，而由被告或臺北醫院護士或其他同仁幫忙勾選檢查項目，站在臺北醫院立場，如三個空白項目全部勾選，對於被告或臺北醫院並無損失或不利，然而對於被害人則產生相關檢測費用之支出負擔⒉另本院審理中，經臺北醫院以104年3月26日北醫歷字第00
00000000號函復：「一、（略）。二、門診病患於門診時，由診治主治醫師說明內視鏡檢查相關事項，並同時將同意書及說明書交付病患或家屬帶回家考量後簽署，住院病患則由主治醫師事先說明，將同意書及說明書交付病患/家屬簽署，門診/住院病患於檢查日將完成簽署之同意書帶至檢查室，始得接受檢查。如本人不能簽名時（如：意識不清），則由本人親屬或關係人簽署。如病患或家愚仍拒簽，則不為患者執行檢查（不會由醫師、護理人員或院方職員代簽）。三、另於病患實施上消化道內視鏡檢查當日，本院會由胃鏡室護理人員或醫師再次確認是否簽署同意書，並確認病患身份無誤後，始得進行檢查。若無簽署同意書，則不為患者執行檢查。」（見本院卷第42、43頁臺北醫院函）。
⒊依照臺北醫院函復該院內視鏡檢查之作業程序，病患簽署「
胃鏡檢查同意書」，係由病患於受檢當日親自簽名勾選，或由其隨同之家屬代為勾選，醫師不得代勞，於勾選完畢並簽名後，將同意書交給護士，護士會查看病患有無勾選，若已勾選，則將同意書交給醫師，若未勾選，則會請病患完成勾選之後，再交給醫師，若醫師所接到之同意書未有病患之勾選，則醫師無法執行檢查，必然退回給護士，凡已由醫師完成檢查者，於檢查前必定是已由病患完成勾選。至於同意書究係病患自行勾選，抑或由其親友依其意思代為勾選，則非醫師所能過問。
⒋本件被害人於97年12月10日之「胃鏡檢查同意書」，應係護
士先將空白同意書交給被害人或告訴人，而告訴人徵得被害人同意後完成勾選，並由告訴人代替被害人簽名後，交給護士轉給被告，被告即依據勾選項目進行檢查，被告或臺北醫院護士或其他同仁並無必要幫忙勾選檢查項目。是告訴人於本院審理中證稱上揭「胃鏡檢查同意書」上面之勾選項目，並未得到被害人同意一節，尚不足採。
㈤公訴意旨雖認本件被告於97年12月16日第三次為被害人看診
前，即已察覺被害人之食道下端及賁門處（胃與食道交界處）有罹患惡性腫瘤之可能；另被害人於97年12月10日之「胃鏡檢查同意書」，縱勾選「僅作檢查」項目，被告還是有義務建議被害人是否要做一步檢查等語（見本院卷第145頁審判筆錄之公訴人論告內容）；然查：
⒈本件被告為被害人看診，發現被害人有胃潰瘍病史，於97年
12月10日安排進行胃鏡檢查後，胃鏡報告為裂孔疝氣、下食道逆流性食道炎C級、萎縮性胃炎、胃部多處出血點、胃賁門部潰瘍及胃部殘餘食物，被害人經被告提供胃鏡檢查同意書後，勾選「僅做檢查」，沒有同意切片，加上有食道出血情形，因此被告為被害人施作胃鏡檢查後，尚無法進行組織切片之檢查。上揭過程中，對於檢查前之準備，如檢查當天需有親友陪同、需禁食8至9小時等，正式檢查前說明胃鏡檢查之目的、病患應配合事項、所需時間、手術效益及手術風險等事項為說明，並於病患被害人及陪診家屬充分了解後，請其簽署胃鏡診治說明書及勾選檢查同意書。依被害人之臺北醫院病歷與就診紀錄可知，被告於97年12月10日施行胃鏡檢查時，確有遵守醫療機構所定胃鏡檢查之標準作業程序，並履行法律上告知義務。
⒉嗣被害人於97年12月10日胃鏡檢查後，於同月16日回診，食
道出血情況尚未改善，當時亦不可能立即進行切片檢查，故被告開立潰瘍治療藥物28日份，當時因客觀條件包括被害人進行胃鏡檢查後，因食道出血不可能立即接受食道切片檢查，被害人似有嘔吐、食道出血情節，亦影響被告研判胃鏡影像及診斷品質情況，依照上開醫審會第一次鑑定及法務部法醫研究所之鑑定意見，被告依其醫學專業，實難以察覺被害人食道有惡性腫瘤存在，客觀上即無可能告知被害人診斷得出食道癌之病名、病況，並揭露相關病情與治療方針，亦不可能將被害人食道惡性腫瘤之徵兆記載於病歷中。
⒊本件告訴人對被告及臺北醫院於另案提起民事連帶賠償，於
另案臺灣高等法院民事庭審理中，曾委託台灣消化系內視鏡醫學會鑑定結果認為：98年4月9日之後續胃檢查報告並無發現「胃賁門後壁潰瘍併胃巨大皺摺」等現象存在，且食道癌亦無侵犯至胃賁門，此時食道癌所侵犯之範圍只包含食道下段38公分至食道胃交界處（F-Gjunction），並未侵犯至胃賁門，則97年12月10日之胃鏡檢查影像，並沒有影像顯示「胃賁門後壁潰瘍」，也沒有照片拍攝到「胃巨大皺摺」，因此當天胃鏡檢查報告，與其後續胃鏡檢查所發現之食道癌，實難認為有因果相關存在。」等語，有台灣消化系內視鏡醫學會103年6月6日鑑定書1份附卷可佐（見臺灣高等法院101年度醫上字第28號卷二第9頁鑑定書第㈤點判定意見）。
⒋依台灣消化系內視鏡醫學會之鑑定說明，本件被害人之97年
12月10日胃鏡檢查影像，並無影像顯示其「胃賁門後壁潰瘍」，亦無照片拍攝到其有「胃巨大皺摺」，被告並無任何依據懷疑被害人之食道罹患惡性腫瘤，當無可能將上開情事向被害人及其家屬為醫療或進一步檢查之說明，亦無從記載於被害人之病歷甚明。是公訴意旨指被告為被害人執行胃鏡檢查後，即已察覺被害人之食道下端及賁門處有罹惡性腫瘤腫之可能，惟未作適切處理，並有義務告知被害人應做其他相關檢查等節，即與實情不符，尚難憑採。
㈥公訴意旨另認本件被害人於97年12月16日回診時，被告告知
被害人其胃鏡檢查結果為一般胃部發炎及胃潰瘍，並僅開立逆流性食道炎等藥物給被害人服用，而未對被害人採取進一步之組織切片檢查，以查明被害人是否確有罹患惡性腫瘤，放任被害人之病情惡化，並導致被害人延誤就醫，錯失早期發現並積極治療之契機等語；惟查：
⒈依上開胃鏡檢查影像結果，被告難以發現被害人罹患食道惡
性腫瘤之徵兆，已如前述。而依台灣消化系內視鏡醫學會鑑定結果認為：依照97年12月10日胃鏡檢查報告，食道裂孔疝氣、食道下段有一些紅色條紋及食道下段有C級逆流性食道炎等良性病灶，依照目前醫療常規以及健保給付規範，通常會建議4-12個月的治療療程後，進行胃鏡追蹤，並沒有必要在1-2個月的短期內再度安排胃鏡檢查等語（見臺灣高等法院101年度醫上字第28號卷二第7、8頁鑑定書第㈡點判定意見）。依此鑑定結果可知，被告依據被害人於97年12月10日之胃鏡檢查結果，以其食道部分有食道裂孔疝氣，食道下段有一些紅色條紋及食道下段有C級逆流性食道炎等良性病灶，建議進行逆流性食道炎療程，符合醫療常規，且被告已為被害人完成胃鏡檢查結果，也沒有必要在短期1-2個月內再度安排胃鏡檢查與進一步之組織切片檢查，是被告依據胃鏡檢查報告之影像，於97年12月16日被害人回診時，先開立逆流性食道炎等藥物給被害人服用，控制其潰瘍及出血狀況之行為，並告知待潰瘍症狀及出血狀況之療程結束後，再進行後續追蹤檢查；嗣被害人於97年12月16日由被告進行第三次門診後，即未再向被告求診，被告後續即無可能追蹤、查明被害人病情，然因被告於97年12月10日為被害人執行胃鏡檢查後，相隔6日即安排被害人門診說明胃鏡報告，並向被害人說明胃鏡照片、檢查事項及出血現象，同時開立治療逆性食道炎與止血性藥物28天數給被害人服用，並告知被害人尚須進行後續追蹤治療，被害人始於98年1月15日再向施玲娜醫師掛號看診。
⒉被害人於98年1月15日、2月16日及4月8日前往臺北醫院
轉由施玲娜醫師看診，經施玲娜醫師於98年4月9日為被害人施作上消化道內視鏡檢查及切片檢驗後，結果發現被害人已罹患惡性食道腫瘤（即食道癌），嗣經告訴人於98年4月16日將被害人轉診至臺大醫院治療，被害人於101年2月15日5時許，因食道癌擴散而死亡。而偵查中就施玲娜醫師診治過程是否有違反醫療常規之注意義務，再送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，鑑定意見認為：本件病人（即被害人）最後確診為食道癌，若以97年12月10日之胃鏡報告看來，胃賁門潰瘍應是食道癌併胃部侵犯而來，照分期來看，97年12月10日病人之食道癌應是第三期，與臺大醫院手術後確診之分期相同，分期並無惡化，治療方式也不會改變等語，有行政院衛生署102年7月9日衛署醫字第0000000000號函附之醫事審議委員會第0000000號鑑定書在卷可參（下稱「第二次鑑定書」，見101年度偵字第2114號卷第80頁正、反面鑑定書意見）。
⒊本件被告於97年12月10日為被害人進行胃鏡檢查後，相隔4
個月之短暫時間，被害人經臺大醫院進行手術後，確診為第三期食道癌，而依照醫審會第二次鑑定，亦明確認定被害人於97年12月10日（即被告為被害人施作胃鏡檢查時），其食道癌分期已為第三期，而與臺大醫院手術後確認之分期相同，並無擴散惡化之情形。是被告於97年12月10日為被害人進行胃鏡檢查，不論有無採取組織切片檢查之處置措施，與被害人罹患食道癌或食道癌擴散之間，皆無因果關係甚明。
四、被告於前案固雖基於業務上登載不實文書犯意，於被害人97年12月16日病歷黏貼之「肝膽腸胃內科－門診處方明細」下方，書寫添加「⑴建議追踪上消化道鋇劑攝影。⑵因當時胃鏡檢查時有上消化道出血及胃鏡進行患者劇痛，及出血無法進行繼續檢查工作…」、「⑶建議改採上消化道鋇劑攝影。⑷建議採UGISeries→R/OEsophagealUlcerR/OTumorlesioninvadetocardia」等文字，並不實登載該等文字記載時間「00-00-0000:50AM」，偽以97年12月16日為被害人診察時即已記載其於97年12月10日執行之上消化道泛內視鏡檢查，因故無法完成及被害人不排除罹患食道腫瘤併胃部侵犯等病症之不實事實，致影響後續為被害人診療之施玲娜醫師應否擔負醫療疏失責任認定，足生損害於丁文良、施玲娜醫師及署立臺北醫院對於病歷管理之正確性，而此涉嫌登載不實病歷部分，雖經檢察官以99年度偵字第19468號提起公訴，由本院以100年度易字第943號判處有期徒刑4月並得易科罰金，並經臺灣高等法院以101年度上易字第2453號駁回上訴確定。
五、然被告為被害人看診之日期分別為97年11月25日、97年12月
9日及97年12月16日，被告是否涉有刑事醫療疏失，應視其是否有漏未進行之醫療檢查，或於診療時有無疏未發現本應注意之病症端續，致後續之醫師未能進行進一步之診療安排，進而導致被害人病症之惡化而定。查被告於97年12月10日為被害人進行胃鏡檢查時，因食道影像模糊，有出血狀況。雖從一特定之角度觀察，可觀看被害人胃賁門處（接近食道）有潰瘍，但尚難藉以判斷為惡性腫瘤，而診斷惡性腫瘤需靠切片檢查，無法僅依靠胃鏡確診，需進一步為切片檢查，切片檢查屬侵入性之檢查，應取得病人之同意始可進行，而被害人於97年12月10日之胃鏡檢查同意書中，係勾選「僅作檢查」，而未同意切片，已如前述。是以，本件被告僅能依被害人之同意做胃鏡檢查，無法做切片。況且，在被害人食道有出血情形，為避免發生大出血，亦不適合切片，亦如前述。基此，被告在上述情況下，依其醫學專業，自難以察覺被害人之食道有惡性腫瘤，而其於97年12月16日被害人第三次門診時，告知被害人檢查結果為一般胃部發炎及胃潰瘍，同時開立治療逆性食道炎與止血性藥物28天數給被害人服用，並告知被害人尚須進行後續追蹤治療之醫療行為，經上揭醫審會二次鑑定意見、法務部法醫研究所鑑定報告及台灣消化系內視鏡醫學會鑑定結果，亦均認定被告就此診治行為，皆未違反醫療常規。本件自不能因被告事後於前案為不實登載病歷犯行，而反推被告施做檢查時，未幫被害人做切片組織病理檢驗，而涉有醫療疏失。另被告就前揭病歷記載不完全或偽造情形，導致後續接手之施玲娜醫師、江易雄醫師無法在第一時間為被害人另外安排檢查，被告於民事責任，因侵害被害人之人格權與自主權等情，業經臺灣高等法院以10
1年度醫上字第28號判定被告應與臺北醫院連帶賠償告訴人及 丁淑蕙 （被害人之長女）新臺幣40萬元確定，並已賠償完畢，附此敘明。
陸、本件公訴意旨所舉上開證據，均不足為被告有違反醫師專業判斷及醫療常規之證明，足資認定被告有何公訴意旨指稱之業務過失致人於死犯行，揆諸上揭法條及判例之說明，自應為被告無罪之諭知。
柒、據上論結，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官王筱寧偵查起訴，由檢察官謝承勳到庭執行公訴。
中華民國105年1月12日
刑事第十三庭審判長法官蘇揚旭
法官謝梨敏法官許品逸上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡佩珊中華民國105年1月13日