臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第373號
114年度上訴字第381號
上訴人
即被告 林萬益
選任辯護人 張崇哲 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院113年度訴字第144、192號中華民國114年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署113年度偵字第5138、5367號；追加起訴案號：113年度偵字第7054號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於犯販賣第二級毒品罪及定執行刑部分，均撤銷。
林萬益被訴於民國一一三年四月二十七日販賣第二級毒品部分，無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、林萬益與王00為友人，王00向有施用同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命之慣習。林萬益可預見將含有甲基安非他命之吸食器隨處放置，可能使王00拿取施用，卻基於縱使上情發生亦不違反其本意之轉讓禁藥之不確定故意，於民國113年2月2日6時許，將其使用之車牌號碼000-0000號自用小客車交予王00駕駛，而同車前往李00位於南投縣○里鎮○○路0○0號3樓住處後，林萬益即取出吸食器施用甲基安非他命，隨後將吸食器放置桌上，在旁之王00即拿取該吸食器施用數口，林萬益見狀未予阻止，而以此方式轉讓甲基安非他命予王00。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人王00於警詢時所為之陳述，對上訴人即被告林萬益（以下稱被告）而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，且經被告及辯護人爭執證據能力，復查無例外得作為證據之情形，自無證據能力。除此之外，本案其餘後述所引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示無意見，且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、本判決其餘所引用之其他非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告否認有何轉讓甲基安非他命犯行，辯稱：從未轉讓甲基安非他命予王00施用等語。
二、經查：
㈠上開犯罪事實，業經證人王00於偵查中證稱：當天被告開車到我家會合後，我就開車載被告到 員林 找朋友，我在車上等半個小時至1個小時左右，接著開車載被告去找李00，我們到了後就進去李00的住處，被告一開始就拿出甲基安非他命吸食器開始施用，剛開始我和被告、李00在場，之後有其他3個人到場聊天，聊天過程中被告將甲基安非他命吸食器放在桌上，我當著被告的面拿起來施用，他有看到但沒有阻止我，我也只是吸幾口等語（見偵字第7054號卷第52頁）；證人李00於偵查、原審證稱：某天一大早被告帶王00來我家時，被告就將甲基安非他命跟吸食器拿出來，他就開始吸，過程中被告有將甲基安非他命吸食器拿給王00，王00就拿來吸7、8口，他們待了約1個多小時等語明確（見偵字第7054號卷第71頁、原審訴字第144號卷《以下稱原審卷》第245至246頁）。又王00持用之手機門號0000000000號於113年2月2日4時55分至5時17分間，出現在彰化縣員林市一帶，隨後於6時25分至10時13分許，即停留在「南投縣○里鎮○○里○○街000巷0號」，而被告持用之手機門號0000000000號於113年2月2日6時59分許，亦自臺中市霧峰區移動至「南投縣○里鎮○○里○○街000巷0號」，並停留至10時48分許方移動至其他基地台位置，另車牌號碼000-0000自用小客車，於113年2月2日6時47分許行經南投縣○里鎮○道○號愛蘭交流道口，並沿埔里市區中山路往李00住所地桃南路之方向行駛等情，有被告與王00持用之手機門號基地台位置、車牌號碼000-0000自用小客車之車行紀錄及路口攝影機紀錄在卷為憑（見投埔警偵字第1130022909號警卷第9至23頁），適可佐證證人王00、李00上開證詞內容，應屬真實可信。
㈡按轉讓毒品之態樣多端，轉讓與受讓之合致，涵蓋明示及默示兩類主觀意思，客觀上除行為人無償交付給予受讓人之積極型態之外，尚包括特定時間、數量，甚至容許受讓人不擇時間、數量任取之消極型態。是轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如同意或任由他人施用，均應成立轉讓罪。觀諸證人王00於偵查中證稱：「（問：你在警詢時有說林萬益請你幫他開車，會請你施用安非他命，都是開他的車？）有。都是BMW那台…」、「（問：這兩次林萬益請你施用毒品是有講好開車的代價？）沒有。只是他請我幫忙，他在吸的時候把吸食器放在桌上，我看到之後就拿起來吸幾口，他看到我在吸也沒阻止我，直接讓我施用，算是他請我施用的」（見偵字第7054號卷第51至52頁），足證被告主觀上出於轉讓禁藥犯意，客觀上以默許放任之轉讓方式，由王00自行拿取其吸食後放置於桌上之剩餘甲基安非他命毒品施用甚明。
㈢辯護人雖以證人李00證述本案發生時間為夏天，核與證人王00證述之113年2月2日之冬天季節不符，無從作為證人王00證詞之補強證據等語。惟按證人間就同一事實之陳述前後略有出入，此乃各人之記憶不清，或細節未交代清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有分歧，即將全部證言捨棄不採。查證人王00、李002人就「被告在李00之住處，由被告先以吸食器施用甲基安非他命，再由王00拿取施用」主要事實，均證述一致。況且被告與王00確有於113年2月2日6時許，共同駕車前往證人李00住處一節，亦有前述手機門號基地台位置、車牌號碼000-0000自用小客車之車行紀錄及路口攝影機紀錄在卷為憑。是堪認證人李00係因記憶不清，而就案發季節之陳述有與事實歧異之情形，此歧異之原因，並非出於虛偽不實證述。辯護人前開辯詞，難認可採。
參、論罪及上訴駁回之說明：
一、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又因藥事法並未處罰持有禁藥之行為，是以被告轉讓禁藥甲基安非他命，並無低度之持有行為應為高度之轉讓行為所吸收之問題。
二、原審審理後，認被告犯行事證明確，適用藥事法第83條第1項規定，審酌被告所為助長禁藥流通，使施用者耽溺毒害，造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心健康，並危害社會治安及善良風氣，本案轉讓禁藥之對象、次數、動機、手段，兼衡前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等多項前科，素行不佳，暨自陳之智識程度、工作、家庭生活及經濟狀況等，量處有期徒刑10月。經核原判決此部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬適當。
三、被告上訴意旨略以證人李00就案發時間之陳述，與證人王00所述時間有重大出入，不足作為證人王00不利被告指述之補強證據等語。然其辯解，並無可採，業經本院說明如上。被告猶執前詞否認犯罪而提起上訴，為無理由，應予駁回。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告林萬益意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於113年4月27日10時57分許，由邱00騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，至林萬益位於南投縣○里鎮○○路0巷0號住處，林萬益以新臺幣1000元之價格，販賣交付第二級毒品甲基安非他命1小包予邱00，並向邱00收取1000元價金而完成交易，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被
告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查
其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯
罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第15
6條第2項、第301條第1項前段定有明文。此所謂認定犯罪事
實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人
均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪
之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有
合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證
有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定
。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，主要係以證人邱00證詞、通訊監察譯文、監視器影像擷圖為其主要論據。訊據被告否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：證人邱00因債務糾紛而挾怨報復，其並無販賣甲基安非他命予邱00等語。
四、經查：
㈠證人邱00於警偵訊、原審審理雖均指證被告有於前述時間、地點，販賣交付其甲基安非他命1小包，並收取價金1000元等語（見投埔警偵字第1130017372號警卷第232頁，偵字第5138號卷①第331頁，原審卷第255至266頁）。惟施用毒品者指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，應有補強證據之必要性，藉以限制其證據上之價值。此補強證據之目的，既在於排除此類型供述虛偽之可能性，而補強證據是否已達補強犯罪重要部分之認定，自應以補強證據與待證事實之關連性如何（有無、強弱），以及補強證據是否足以平衡或袪除具體個案中對向性正犯之供述可能具有之虛偽性為綜合判斷。倘以販毒及購毒者間之對話作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別係交易某種毒品，始為相當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，尚不足作為購毒品所述犯罪事實之補強證據。
㈡檢察官雖提出被告與證人邱00於113年4月27日10時36分50秒許、10時57分14秒許之通訊監察譯文、證人邱00於同日10時51分許、11時20分許騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車行經埔里鎮鐵山路之路口監視器錄影畫面翻拍照片作為補強證據。然觀諸前開通訊監察譯文全文，被告於10時36分50秒許接獲證人邱00電話後，答稱「喂」，證人邱00隨即詢問「你在家嗎？」，經被告回稱「嗯嗯」後，證人邱00稱「我拿東西過去給你」，2人即結束通話；嗣於10時57分14秒許，被告再度接獲證人邱00電話並答稱「喂」，證人邱00隨即稱「我到你家啦」，被告回稱「好，我洗臉一下出去」，有通訊監察譯文在卷可稽（見投埔警偵字第1130017372號警卷第232頁）。此等對話內容依社會通念，顯然無法辨別通話對象間是否有交易毒品及其等間所交易毒品之種類、數量或價金，亦未見足以辨明或疑似毒品交易之隱諱言語或暗語代號，僅能說明被告與證人邱00於電話聯繫後即在被告住家見面，仍不足以推論被告係與證人邱00進行毒品交易。再者，證人邱00證稱前述對話中其向被告表示「我拿東西過去給你」一語，係指要拿自家種植之「箭筍」給被告食用（見原審卷第258頁），則其2人相約見面之目的是否如其所稱係為交易甲基安非他命毒品，亦非無疑。另檢察官提出之路口監視器翻拍照片中僅見證人邱00獨自一人騎乘機車途經埔里鎮鐵山路之背影（見埔警偵字第1130017372號警卷第237頁），依上開畫面所顯現之證人邱00與被告未有接觸見面之客觀情狀，自難遽認證人邱00證稱其與被告一手交付毒品、一手交付價金而完成交易等語，可資採信。
㈢警方於113年7月14日對被告位於埔里鎮鐵山一巷2號住家進行搜索，僅扣得海洛因毒品1小包、海洛因香菸1支、藥鏟1支及安非他命吸食器1組等物品，有南投縣政府警察局埔里分局扣押物品目錄表在卷可稽（見埔警偵字第1130017372號警卷第81頁），並未查獲甲基安非他命毒品，亦無分裝袋、電子秤等與販賣毒品相關之器物。而扣案藥鏟及吸食器，被告陳稱係供其自己吸食甲基安非他命之用等語（見偵字第5138號卷①第400頁），亦無從認定與本件販賣毒品有關。
五、綜上所述，有關證人邱00指證被告曾於113年4月27日在南投縣○里鎮○○路0巷0號販賣交付甲基安非他命一情，除其單一證詞外，無論通訊監察譯文、路口監視器錄影畫面翻拍照片、扣案物品等，均無從補強其所述為真，基於「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟原則，應認被告犯罪尚屬不能證明，而應為其無罪之諭知。原審未察，認被告有起訴書所指此部分之犯行，並予論罪科刑，尚有未洽。被告否認犯罪提起上訴，為有理由，應由本院將原判決此部分及定執行部分均予撤銷，改諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李英霆提起公訴及追加起訴，檢察官許景森到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 許 冰 芬
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品部分，檢察官得上訴。
轉讓禁藥部分，檢察官、被告均得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 德 芬
中 華 民 國 114 年 7 月 9 日