臺灣基隆地方法院96年度訴字第239號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院96年訴字第239號刑事判決

裁判日期：民國96年06月29日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決96年度訴字第239號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人張英傑律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1210號）、追加起訴（96年度偵字第3123號），本院判決如下：
主文丁○○未經許可，販賣空氣槍，未遂，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日，扣案之塔克長槍型空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000），沒收；又未經許可，販賣刀械，未遂，處有期徒刑叁月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日，扣案之十字弓壹把，沒收；又未經許可，持有刀械，處有期徒刑貳月，扣案之武士刀壹把，沒收。應執行有期徒刑壹年拾月，併科罰金拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。緩刑伍年。扣案之塔克長槍型空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）、十字弓壹把、武士刀壹把，均沒收。
事實
一、緣丁○○前為五股射擊協會會員，為練習打靶，遂於民國88年2月2日，經主管機關即臺北市政府警察局許可，以新臺幣（下同）50,000元左右之對價，在臺北縣新店市○○路之「天箭企業社」購入業經主管機關公告查禁之十字弓1把，而自斯時起合法持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之上開十字弓1把。乃丁○○明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、刀械，非經主管機關許可，不得擅自販賣、持有，且明知其尚未取得上開十字弓之販賣許可，猶先於91、92年間，以15,000元左右之對價，經由雅虎奇摩拍賣網路向姓名、年籍不詳之成年男子購入業經主管機關公告查禁而具有殺傷力之塔克長槍型空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000），而自斯時起，未經主管機關許可而持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之上開塔克長槍型空氣槍1支；再於92、93年間，為求展示觀覽，而以10,000元左右之對價，經由雅虎奇摩拍賣網路向姓名、年籍不詳之成年男子購入業經主管機關公告查禁之武士刀1把，而自斯時起，未經許可即持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之上開武士刀1把；繼而於96年2月4日上午10時左右，利用電腦設備及中華電信數據通信股份有限公司ADSL寬頻網路連線上網俾登錄「PCHOME露天拍賣網站」，公開散佈拍賣合法十字弓之訊息，暨留下「0000000000」行動電話以供聯絡，而未經許可，著手為上開十字弓之販賣。適有臺北縣政府警察局瑞芳分局猴硐派出所警員甲○○連線上網觀覽網頁致得悉上開拍賣訊息，遂即撥打「0000000000」行動電話與丁○○取得聯繫；丁○○詢以購買用途而經甲○○告稱「打兔子」以後，丁○○乃續稱「打兔子應以『空氣槍』較為適合，我有1支，要價15,000元，倘你有意購買，我可親自送至臺北縣瑞芳鎮以利交貨」，藉此而未經許可，著手為上開塔克長槍型空氣槍之販賣行為。甲○○乍聞丁○○另有公告查禁之「空氣槍」1支擬併予販賣，遂先虛應表示「要再考慮」，並即結束通話轉向其直屬長官呈報上情，再依長官指示續為致電丁○○，俾詢以所稱「空氣槍」之型號、外觀等各項事宜。丁○○為順利販賣上開塔克長槍型空氣槍，乃即以附加檔案方式，將上開空氣槍之照片藉由電子郵件傳送至甲○○申辦之「[email protected]」信箱，並於電子郵件內文註記「不含上面的雷射瞄準器喔」（意指15,000元之買賣價格不包括照片所併予顯示之瞄準器在內）。甲○○接獲上開電子郵件，乃續向直屬長官呈報上情，繼而依長官指示再度致電丁○○，與丁○○相約於同日下午5時40分左右，在臺北縣○○鎮○○路○○○號之麥當勞前見面，俾其雙方面洽有關十字弓及塔克長槍型空氣槍之買賣事宜。相約既定，甲○○乃即呈報長官動員警力到場部署、埋伏；未幾，果見丁○○依約赴會，甲○○乃順勢要求「先看十字弓」。業已在場埋伏之員警見丁○○果順應要求打開其箱型車後座而拿取十字弓擬交甲○○觀覽，遂即一湧而上，並對丁○○表明彼等警察身分後，當場逮捕丁○○暨扣得丁○○本擬販賣予甲○○之十字弓1把、塔克長槍型空氣槍1支，及丁○○隨車攜帶而非法持有之武士刀1把。丁○○販賣具有殺傷力之塔克長槍型空氣槍1支、十字弓1把遂均止於未遂階段而未得逞。
二、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，即令與同法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四「傳聞證據排除之例外」等規定不符，然「經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有明定。蓋被告之「反對詰問權」，核屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。是為保障被告之「反對詰問權」，92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力。惟「反對詰問權」既屬被告訴訟防禦之一種，則倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放棄關此權利之行使（例如：證人於審判外之陳述已明，倘一再傳喚到庭俾踐行詰問，不過徒增審訊時間，而無助事實釐清。又如：倘傳喚證人到庭俾踐行詰問，不僅無從維護被告本身利益，甚且可能惡化刑事被告處境，使被告居於更為不利之劣勢），則已足見「反對詰問」之於被告本案防禦之了無助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與「被告之不防禦」無殊，而終將悖離憲法保障人民訴訟權及刑事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。據此，被告本於自主意志而放棄「反對詰問權」之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟權之真意，自應賦與相對等之尊重。更何況，鑒於我刑事訴訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是倘當事人「不願」對原供述人為反對詰問，則自法理以言，法院似亦全無假職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空間、餘地！尤以參諸我刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法理由，除係明確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定」之立法意旨（參見立法理由）；而「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認定關此證據資料是否具備證據能力」，則向屬日本刑事審判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第一百五十九條之五當更加不宜逕為反於繼受國之解釋，是自應認為「在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當亦毋庸再依刑事訴訟法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四等規定為個別性之斟酌，並應逕自援引刑事訴訟法第一百五十九條之五，資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權及人民訴訟權之本旨！查本院認定事實所引用之卷證資料（詳如後述），其中，有關「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，非特未經被告、辯護人或公訴人爭執其證據能力（辯護人雖曾於準備程序就證據能力表示異議，然因被告嗣於本院審理時坦承犯行而表認罪，辯護人遂當庭撤回其於準備程序中就證據能力之各項異議），且自形式察其作成、取得當時外部情況，亦俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，而尚與刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定相符。按諸首開說明，本院自應援引刑事訴訟法第一百五十九條之五規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，即認關此「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，均有證據能力，而毋庸再依刑事訴訟法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四等規定為個別性之斟酌。
二、事實認定前揭事實業據被告丁○○於本院審理時坦承在卷，核與證人甲○○於偵查、審理中；證人丙○○（鑑識人員）於本院審理時結證之情節相符，並有甲○○職務報告（偵卷第23頁）、十字弓網拍資料（偵卷第33到39頁）、被告發送予甲○○之電子郵件、塔克長槍型空氣槍之照片圖檔（偵卷第40-41頁）、內政部警政署刑事警察局96年3月8日刑鑑字第0960024453號鑑定書暨鑑定照片（偵卷第55-59頁）、臺北縣政府警察局96年3月3日北縣警保字第096025707號函暨鑑驗照片（本院卷）在卷暨被告本擬販賣予證人甲○○之十字弓
1把、塔克長槍型空氣槍1支，及被告隨車攜帶而非法持有之武士刀1把扣案可佐。綜上，堪認被告於本院審理時之任意性自白，與事實相符，可以採信。從而，本案事證明確，被告如本判決事實欄所載之未經許可，販賣十字弓未遂；未經許可，販賣塔克長槍型空氣槍未遂；未經許可，持有武士刀等犯行，均堪認定。
三、論罪科刑㈠查槍砲彈藥刀械管制條例雖業於94年1月26日修正公布，並
自00年0月00日生效施行；至相關之刑法規定則亦於94年2月2日修正公布，並自00年0月0日生效施行。然按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍彈而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院75年度臺上字第3370號判決意旨參照）。從而，本案被告自91、92年間起持有扣案之塔克長槍型空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000）；又自92、93年間起持有扣案之武士刀1把等非法持有槍械之行為，俱因其行為業已持續至為警查獲之96年2月4日，而不生新舊法律之比較適用，本院並應逕依修正後槍砲彈藥刀械管制條例及修正後刑法之相關規定，資為本案論罪科刑之準據，合先說明。
㈡次查槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款，就該條例
所管制之槍砲種類範圍定有明文，除該條文指出之各式槍砲外，並包括「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，其中明文指出之各式槍砲屬例示性、狹義性之規定，「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」則屬於補充性、廣義性之規定，該指出之槍砲既為「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」之例示，本質上自屬可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲，是同條例第八條第一項處罰販賣空氣槍等槍枝之規定，雖未揭櫫具有殺傷力為構成要件，然其處罰之販賣行為之各種客體槍枝，必具殺傷力，乃當然之解釋。茲扣案之塔克長槍型空氣槍1支送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，其結果如下：「送鑑塔克長槍型空氣槍壹支（槍枝管制編號0000000000），認係空氣長槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能良好，經實際填裝直徑約6mm、重約0.88克之鋼珠試射叁次，測得鋼珠之發射速度分別為135、125、120公尺/秒，計算其動能分別為8.02、6.88、6.34焦耳，單位面積積動能分別為28.3
6、24.32、22.41焦耳/平方公分」有上開內政部警政署刑事警察局96年3月8日刑鑑字第0960024453號鑑定書暨鑑定照片（偵卷第55-59頁）附卷足考。經參照司法院函示意旨（倘在最具威力的適當距離，彈丸足以穿透人體皮肉層者，即經判定有「殺傷力」），暨日本科學警察研究所之研究結果（彈丸經發射之單位面積動倘達於20焦耳/平方公分以上，即足可穿透人體皮肉層），核亦足認扣案之塔克長槍型空氣槍1支，確屬槍砲彈藥刀械管制條例所明文列管，而由主管機關公告查禁之「空氣槍」無誤。
㈢核被告所為，係分別觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第五
項、第一項之未經許可販賣空氣槍未遂罪（即上開著手販賣塔克長槍型空氣槍之部分）；同條例第十四條第四項、第一項之未經許可販賣刀械未遂罪（即上開著手販賣十字弓之部分）；及同條例第十四條第三項之未經許可持有刀械罪（即上開未經許可購買武士刀而持有之部分）。被告雖於91、92年間，未經主管機關許可而購入扣案之塔克長槍型空氣槍1支，並非法持有直到員警查獲為止，然其未經許可持有管制槍枝之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，當不另論罪。至被告於92、93年間，未經主管機關許可而購入扣案之武士刀1把，並非法持有直到為警查獲時止之長期持有行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，自應僅論以單純一罪。
㈣被告雖已著手為空氣槍（塔克長槍型空氣槍）及刀械（十字
弓）之販賣，然其均未至既遂程度，業已前述，所犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第五項、第一項之未經許可販賣空氣槍未遂罪（即上開著手販賣塔克長槍型空氣槍之部分）及同條例第十四條第四項、第一項之未經許可販賣刀械未遂罪（即上開著手販賣十字弓之部分），各應依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑。
㈤又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑。刑法第五十九條定有明文。而本條所謂之「情狀」，係指法官量刑時所應考量之各種情狀而言。在審酌個案時遇有情輕法重之情形下，裁判時本即得適用刑法第五十九條之規定，以酌量減輕其刑，此業經司法院大法官會議以釋字第263號解釋闡釋在案；又適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第五十七條所列舉十款事由之審酌（最高法院70年5月16日70年度第次刑事庭長會議決議可資參照）。查被告未經許可販賣空氣槍（塔克長槍型空氣槍），固對國家社會法益造成侵害，惟本案並無積極證據足認被告行為業已造成實害，衡其危害國家社會治安之情節，實尚與立法擬嚴與重懲之販賣情節有別，是倘不論其個案情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑，實猶嫌過重，並有傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，當有情堪憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定，就所犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第五項、第一項之未經許可販賣空氣槍未遂罪遞予減輕其刑。即無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑；有期徒刑或罰金減輕者，應就其最高度及最低度同遞減之。
㈥被告前後3起未經許可販賣空氣槍（塔克長槍型空氣槍）、
未經許可販賣刀械（十字弓）、未經許可持有刀械（武士刀）等犯行，既係出於各別起意之複數行為，自應予以分論併罰（按：被告未經許可販賣空氣槍之低度行為，即其非法持有空氣槍【塔克長槍型空氣槍】之行為，及被告未經許可持有刀械【武士刀】之行為，均係侵害社會法益，尤以其持有始點暨其原因亦概不相同，是「被告販賣空氣槍之低度行為【即持有】」與「被告持有刀械之行為」，彼此本係相互獨立【個別】之單純一罪【即其本屬複數行為】，是其間自不發生想像競合犯之問題，特此指明）。
㈦本院審酌被告非法持有、販賣刀械、空氣槍之行為，固對社
會治安造成危害，惟慮及被告犯後坦認犯行、已表悔悟之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就所宣告之罰金刑諭知如主文所示之易服勞役折算標準，暨依法定其應執行之刑。
㈧又刑法第四十一條規定業於94年1月7日經三讀修正，於94
年2月2日經總統公佈，並自95年7月1日起開始施行。即在95年6月30日以前，行為人所犯之併合處罰數罪，倘其各罪之宣告刑均得易科罰金，乃所定之執行刑竟逾六個月者，依修正施行前之刑法第四十一條第二項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」本應併就所定執行刑諭知易科罰金之折算標準。惟自95年7月
1日起，刑法第四十一條第二項業已修正為：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」參諸修正理由：「90年1月10日公佈修正之第二項（即「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」），係為配合司法院大法官釋字第366號解釋，而增訂之規定。按學理上雖有『法定刑』、『處斷刑』、『宣告刑』、『執行刑』等區別，惟第一項所謂受六個月以下有期徒刑或拘役之『宣告』，基於易科罰金應否採行，專屬刑罰之執行技術問題，應指最終應執行之刑之宣告而言，而非指學理所謂『宣告刑』。數罪併罰之各罪，雖均得合於第一項之要件，惟因其最終應執行之刑之宣告，已逾六個月者，其所應執行之自由刑，既非短期自由刑，自無採用易科罰金之轉向處分之理由。例如，行為人所犯10罪，各宣告有期徒刑五個月，數罪併罰合併宣告應執行之刑為四年，其所應執行之刑，既非短期自由刑，如仍許其易科罰金，實已扭曲易科罰金製度之精神。爰刪除本項之規定，以符易科罰金製度之本旨。」足見，行為人所犯之併合處罰數罪，倘所定之應執行刑已經逾越六個月，就令其各罪之宣告刑均得易科罰金，仍不得再就所定執行刑諭知易科罰金之折算標準。且行為人既因此項併合處罰之結果，而毫無易科罰金之可能，參諸司法院大法官釋字第144號之解釋意旨，本院當亦毋庸再就併合處罰各罪之原宣告刑，諭知其易科罰金之折算標準。併此說明。㈨末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此
有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，本次僅因一時失慮，致罹刑典，犯後並已深表悔悟，經此科刑教訓，信當知所警惕，而無再犯之虞，因認所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款規定，併宣告緩刑五年，用啟自新，以勵來茲。
㈩扣案之塔克長槍型空氣槍（槍枝管制編號：0000000000）1
支、十字弓1把、武士刀1把，為法律上禁止持有之違禁物，自應依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。至扣案之烏茲衝鋒槍模型空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），因試射結果之彈丸單位面積動顯然未達20焦耳/平方公分（參見前揭內政部警政署刑事警察局96年3月8日刑鑑字第0960024453號鑑定書暨鑑定照片），而「無」殺傷力，是其自「非」槍砲彈藥刀械管制條例所明文列管之「法律上禁止持有之違禁物」，亦非被告供本案犯罪所用之物至明；另扣案之瓦斯鋼瓶15瓶及鋼珠1粒，參照內政部警政署刑事警察局96年3月8日刑鑑字第0960024453號鑑定書所載之鑑定結果，固足充扣案塔克長槍型空氣槍之「發射動力」及其「彈丸」使用，然其本身既非「法律上禁止持有之違禁物」，復與被告「販賣、持有扣案塔克長槍型空氣槍」之犯行核無關聯，而顯非被告供本案犯罪之所用，是本院自均無隨案沒收之法律依據，爰均不予宣告沒收，特此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第五項、第一項、第十四條第四項、第一項、第十四條第三項，刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第五十九條、第四十二條第三項、第五十一條第五款、第七款、第七十四條第一項第一款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年6月29日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官齊潔法官王慧惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本。）「切勿逕送上級法院」中華民國96年6月29日
書記官王一芳附錄論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條第4項、第1項、第3項未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處3年以下有期徒刑，併科新台幣100萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣50萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。