裁判字號：臺灣臺北地方法院104年訴字第47號刑事判決
裁判日期：民國105年05月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度訴字第47號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告李宗霖選任辯護人張紋綺律師（扶助律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第19276號），本院判決如下：
主文甲○○持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重玖柒點捌零參陸公克）及包裹前開第三級毒品愷他命之包裝袋壹個均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國103年9月10日晚間，在臺北市○○區○○○路○○○號3樓之「409酒店」，以新臺幣（下同）約2萬9000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿凱」之人，購入第三級毒品愷他命1包（純質淨重39.4819公克，驗餘淨重97.8036公克），進而持有之，隨後即於同日23時30分許，在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號前，因行跡可疑且身上散發濃重愷他命氣味而為警盤查，甲○○因認事跡敗露，遂自行取出前 開愷 他命1包交予員警查扣，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第11至13頁、第37頁背面、第94頁背面至95頁、本院卷第17頁背面、第154頁）。扣案之白色結晶粒1袋（毛重99.0910公克，淨重97.9700公克，取樣0.1664公克鑑驗用磬，驗餘淨重97.8036公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，檢出愷他命成分，純度為
40.3%，據此估算其純質淨重為39.4819公克等情，有該中心103年10月15日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書附卷可稽（見偵卷第88、89頁），復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份及扣案物照片2張在卷可參（見偵卷第20至23頁、第34頁、第75頁）。足徵被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告前揭犯行已堪認定，應予依法論科。
二、公訴意旨雖認被告係基於日後販賣牟利之意圖而購入前開第三級毒品愷他命，而主張被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。惟：
㈠按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不
足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之確信（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅屬單純持有毒品犯行；故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法（最高法院99年度台上字第770號判決意旨參照）。又行為人是否具有販賣之意圖，乃以有相當之客觀事實，足以表明其主觀意念之遂行性及確實性，且應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合判斷認定之。
㈡本件公訴意旨認被告涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌，無非係
以證人丙○○、 張憲忠 及 陳炳槮 於偵查中之證述、證人乙○○於本院審理時之證述、被告曾於100年間、101年8月間涉嫌販賣第三級毒品及持有第二、三級毒品之非行紀錄（即本院100年少調字第139、221、240號、101年度少調字第602號少年保護案件）、門號0000000000、0000000000號之申登資料及通聯紀錄、行政院衛生署管制藥品管理局97年10月2日管檢字第0000000000號函、97年12月1日管檢字第0000000000號函、97年12月5日管檢字第0000000000號函等件為其主要論據。
㈢然查：
1.被告於103年9月11日經臺北市政府警察局中山分局採集尿液送驗，經台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法、GC/MS氣相層析/質譜儀法檢驗後，確呈愷他命陽性反應，有該公司103年9月24日報告編號UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及鑑定人結文附卷可憑（見偵卷第49頁至51頁），足見被告確實染有施用愷他命毒品之惡習，則其供稱購買扣案愷他命之目的係在供自己施用等語，已非全然無據。
2.按Ketamine之每人每日最大用量（最大耐受度），依文獻記載，藥物濫用者一般施用劑量為50mg，鼻吸使用劑量約60至
100毫克，至於人體每日可耐受之劑量，受到當日使用次數、每次使用劑量、使用頻率、個人體質及代謝情況等因素影響，依個案而異；惟DispositionofToxicDrugsandChemicalsinMan第5版有記載3名成人因藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射900至1000毫克Ketamine後致死之案例等情，此據行政院衛生署管制藥品管理局97年10月2日管檢字第0000000000號函、97年12月1日管檢字第0000000000號函、97年12月5日管檢字第0000000000號函等函示在案（見本院卷第36至38頁背面），檢察官固據前開函文，指稱被告所持有愷他命毒品之數量，已超過一般施用者所持有毒品數量，佐證被告有販賣毒品意圖云云。然查，前開函文業已提及人體每日可耐受之劑量，受到當日使用次數、每次使用劑量、使用頻率、個人體質及代謝情況等因素影響，依個案而異等語，顯見個人究竟每日可施用多少數量之愷他命，悉視其身體狀況及施用愷他命之習慣而異，要難一概而論。參以被告自陳：我每天要施用2、3次之愷他命，每5公克之愷他命約可施用7到10天等語（見偵卷第60頁背面至61頁），佐以其前開驗尿結果確呈愷他命陽性反應一情，可知被告確實染有施用愷他命之惡習，且一日需施用2、3次，亦見施用頻繁。是其身體所產生之耐藥性自與常人有異，縱使大量購買毒品以供後續吸食之用，亦非全無可能，實尚難以前開函文內容，即為被告不利之認定。
3.又依證人張憲忠於偵查中證稱：我經營凱迪小客車租賃，被告曾在今（103）年3、4月間在我那裡工作，大約工作1個多月，薪水15,000元至18,000元之間，上班時間是中午至
5點半，但因被告玩心很重，我之後就叫他不要來了等語（見偵卷第111頁背面）；證人陳炳槮於偵查中證稱：我認識被告，因被告母親來拜託我讓被告到我的出版社工讀，我有讓被告來做，大約102年7、8月間做了1個多月，薪水算下來差不多有1萬3000元左右，我全數交給被告母親，103年7、8月間被告也有來做，這次薪水大約7000多元，我也下交給他母親，工作時間是早上9到下午6點，但中午12點休息至下午1點半等語（見偵卷第125頁正背面），固可見被告於103年間工作或工讀之時間均甚短暫，收入不豐。且被告於偵查中自陳：平日工作每月薪資約1萬5000元，均用於吃喝及買毒品等語（參見偵卷第60至61頁），亦可見其經濟狀況並非十分寬裕，單月之薪資尚不足購買本案價值高達
2萬9000元之扣案毒品。然尚不能排除被告正是因為經濟狀況不佳，為維持個人施用毒品之長期需求，而欲以更為低廉之價格一次購入大量毒品之可能。此參被告於本院審理時所陳：我原本沒有要買那麼多，是賣家說我一次買多一點比較划算等語亦彰（見本院卷第153頁）。要難僅以被告經濟狀況不佳仍購入大量毒品，即遽論被告確有販毒之意。況毒品之所以為政府所禁絕，乃因毒品戕害國民身心健康，且具有成癮性，現實中常見毒癮者為取得毒品，傾家蕩產亦在所不惜，對於社會危害性甚大。是施用毒品者之錢財觀念，尚不能以常理度之。檢察官雖質疑被告之經濟狀況無法支應其施用毒品之需求（參見偵卷第61頁），此節縱然屬實，亦無法遽論被告販入毒品時即具有日後轉售營利之意圖。
4.檢察官固依證人即被告之母丙○○於偵查中證稱：被告使用的聯絡電話是0000000000號等語（見偵卷第111頁），及卷附門號0000000000號之通聯紀錄，聲請傳喚前開門號於103年9月10日（即被告購毒之日）與被告有通聯之門號0000000000號、0000000000號之申登人乙○○、丁○○到庭作證。
惟證人乙○○於本院審理時證稱：我認識被告，是工作的同事，我沒有跟被告買過愷他命，103年9月10日或12日為何與被告通電話我不記得了，也許是睡不著等語（見本院卷第94頁背面、第95頁背面至96頁），堅決否認有何向被告購買毒品之情事，是其所證顯難資為被告不利之認定。又證人丁○○則經本院傳拘無著，有送達回證及拘票、拘提無著報告書在卷可證（見本院卷第90頁、第116至123頁），是此部分亦尚無法予以調查釐清，自無從採為被告不利之認定。
5.公訴意旨雖另舉被告於101年間即有涉嫌販賣第三級毒品及持有第二、三級毒品之非行紀錄，為其本案犯行之佐據。然被告此等前案紀錄，至多可見其過去曾有販賣或持有毒品之不良素行，然該等素行紀錄，核與本案犯行無涉，要難以僅因被告曾有前述素行紀錄，即推論被告此次販入毒品時即有何日後轉售營利之意圖，自不待言。
6.此外，行為人持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連。被告雖遭查獲前述之第三級毒品愷他命1包，惟尚無從僅因該等查獲毒品數量非微，即謂被告主觀上必具有營利之意圖。
㈣綜上各情，本案被告固經查獲持有上開愷他命毒品1包，已
如前述，然此僅足以證明被告確有購入後持有上開毒品之事實，至其是否確有為販賣而持有該等毒品之意圖，依前述最高法院判決要旨，仍須有積極之事證以為證明。惟遍觀卷內資料，並無任何人證或物證足資證明被告購買扣案毒品前後有何轉賣圖利之販賣意圖。本件既無積極證據足以證明被告取得扣案之愷他命1包，有販賣之意圖，即不得僅以被告持有相當數量之愷他命，遽行推論被告係意圖販賣而販入愷他命，而僅得認定被告確有持有持有愷他命純質淨重20公克以上之事實，公訴意旨前揭所指，難認可採。
三、論罪科刑及沒收部分：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，而本案被告持有之第三級毒品愷他命1包，純質淨重已逾20公克，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽，已如前述。惟被告單純持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之行為，與經起訴之販賣第三級毒品未遂之行為間，僅有主觀犯意之不同，實質上均同係持有第三級毒品之行為，而具有社會基本事實同一性，則被告單純持有第三級毒品之部分仍應認為係經起訴之犯罪事實，是本院自應依法判決（最高法院89年度台上字第2235號判決意旨併參）；且此部分復經被告及辯護人實質辯護（參見本院卷第154頁），已充分保障被告之防禦權，本院自得予以審究，並依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈡另按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減
輕其刑，而所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之（最高法院102年度台上字第67
9號判決意旨參照）。查本案被告係因警方見其形跡可疑，且身上散發濃重愷他命氣味，乃將之攔檢盤查一節，有臺北市政府警察局中山分局中山一派出所刑事案件陳報單在卷可佐（見偵卷第9頁），可見當時偵查員警即已合理懷疑被告持有第三級愷他命，嗣被告雖主動交付前揭第三級毒品供員警查扣，亦不該當自首之要件，併此指明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府所推動之禁
毒保健政策，明知毒品非但戕害自己身心，並有危害社會治安之虞，竟仍持有相當數量之第三級毒品，破壞社會秩序，影響個人身心健康，行為實有不該，惟念其於偵審階段對於持有毒品之犯行均坦認不諱，態度良好，持有毒品之數量雖多，但毒品純度較低，持有時間尚短，且係因供己施用之目的而持有，尚無證據證明有持以另犯他罪之意，犯罪情節尚非嚴重，兼衡被告自述最高學歷為高肄業，現無業，尚須扶養母親等智識程度及生活狀況及其犯罪動機、手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈣又按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得
擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院101年度台上字第894號判決意旨參照）。準此，本件扣案第三級毒品愷他命1包（純質淨重39.4819公克，驗餘淨重97.8036公克），因其純質淨重逾20公克，被告持有之，已構成犯罪，依上說明，該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款沒收，至鑑驗耗損部分，既已用罄而滅失，自毋庸為沒收之諭知。又包裝上開毒品之包裝袋1個，具有防止毒品裸露、逸出之功用，並便於攜帶，自屬被告所有供持有第三級毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官范孟珊到庭執行職務。
中華民國105年5月4日
刑事第九庭審判長法官廖建瑜
法官楊台清法官解怡蕙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏淑華中華民國105年5月4日論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。