裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第995號刑事判決
裁判日期：民國98年06月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第995號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現在臺灣臺中看守所羈押中選任辯護人 郭隆偉 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第516號中華民國98年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第29023號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年。扣案之第一級毒品海洛因（含驗餘淨重172.26公克之粉末及直接裝載毒品之空包裝總重3.40公克）沒收銷燬之，扣案之黑色膠帶、保鮮膜各伍組及保險套伍個均沒收。
犯罪事實
一、甲○○曾於民國92年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑5月，併科罰金新臺幣2萬元確定，於93年6月21日徒刑部分易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知毒品海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有及轉讓，亦明瞭毒品海洛因係行政院依據懲治走私條例第2條第4項之「公告管制物品項目及其數額」甲類第4款之管制進出口物品，依法不得持有、運輸或私運進口；竟於97年11月21日，在中國大陸廣東省惠來地區，透過不詳姓名年籍綽號「 阿輝 」之臺灣地區成年男子之介紹，以人民幣7萬元代價，向不詳姓名年籍綽號「 阿川 」之中國大陸地區成年男子購得第一級毒品海洛因，乃非因販賣而持有上開毒品；繼之基於運輸走私第一級毒品並管制進口物品海洛因進入臺灣之犯意，在大陸地區廣東省深圳市住處，經上開綽號「阿輝」之成年男子協助以其所有之保鮮膜及黑色膠帶各5組包裝，再以5個保險套分裝成丸狀5顆，於同年12月11日凌晨4時許，甲○○將前開經分裝成5顆之第一級毒品海洛因分別塞入自己之肛門夾藏於體內後，再從中國大陸地區廣東省深圳市搭車至香港機場，並於同日上午10時10分許，搭乘華信航空公司AE1820號（起訴書誤載為AE1821號）班機返臺，而以此方式運輸第一級毒品海洛因入境臺灣。嗣法務部調查局航業海員調查處因接獲線報，乃報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發鑑定許可書，而於同日下午1時許，甲○○入境臺中清泉崗機場時，當場予以留置，並前往臺中縣沙鹿鎮童綜合醫院實施X光照攝檢驗，再輔以浣腸通便而排出後，當場起出包裝成圓柱丸狀之第一級毒品海洛因共5顆（含未直接裝載毒品之外包裝黑色膠帶、保鮮膜各5組、保險套5個等物及海洛因粉末合計驗餘淨重172.26公克、直接裝載毒品海洛因粉末之空包裝總重3.40公克）。
二、案經法務部調查局航業海員調查處移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。本件經法務部調查局鑑定扣案之毒品海洛因圓柱丸狀5顆，就鑑定結果所提出之97年12月29日調科壹字第09723046190號鑑定書1件（見97年度偵字第29023號偵查卷第69頁），及經法務部調查局鑑定被告之尿液，就鑑定結果所提出97年12月30日調科壹字第09700538040號鑑定書，均合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，自有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承前揭走私第一級毒品海洛因之犯行，惟矢口否認有運輸第一級毒品海洛因犯行，並辯稱扣案毒品係伊供自己施用，伊並無運輸犯行云云。經查：
㈠被告如何自大陸廣東省惠來地區購得毒品海洛因後，在大陸
地區深圳市住處由綽號「阿輝」之人協助將上開毒品海洛因分裝後，自行塞入肛門內自香港搭機返回而入境臺灣地區等犯罪事實，迭據被告於調查站詢問、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，並有臺灣臺北地方法院檢察署鑑定許可書1份、Ｘ光片1張、查獲之海洛因及其外包裝照片共2張可資佐證，復有自被告體內排出之圓柱丸狀5顆（含海洛因粉末及包裝之保險套、黑色膠帶、保鮮膜等物）扣案可證。上開扣案之粉末，經送請法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重172.26公克、直接裝載毒品之空包裝總重3.40公克，純度百分之61.74，純質淨重106.35公克，有法務部調查局97年12月29日調科壹字第09723046190號鑑定書1件在卷可稽（見97年度偵字第29023號偵查卷第69頁），足認被告此部分自白與事實相符，堪予採信。
㈡至被告辯稱扣案毒品係伊供自己施用云云一節，雖被告經採
集尿液送驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有法務部調查局97年12月30日調科壹字第09700538040號鑑定書可憑，惟按毒品危害防制條例所指之「運輸」毒品，雖不限於國際間輸入、輸出關係之運輸，惟國內之運輸，仍應以所運輸之毒品有在兩區域間，具有輸出或輸入之作用為其構成要件，如係在同一區域內就本即存在之毒品為搬運或攜帶，而無自某區域輸入，或輸出某區域外之行為，尚難謂為本條所稱之「運輸」，最高法院27年滬上字第42號著有判例可資參照。至零星挾帶或短途持送毒品者，應依實際情形參酌被告之犯意而認定被告係運輸或持有毒品，並非不問其犯意如何，概論以持有之罪，司法院院解字第3541號、第3853號解釋亦著有明文。是所謂運輸毒品，其數量是否應有明確標準，在立法者未為明確立法下，司法實務容有基於具體案例，而為不同認定之彈性及空間；而究係運輸毒品，抑或單純持有毒品，應依行為人之犯意、途程之遠近、數量之多寡並參酌實際情形綜合認定之，最高法院93年度台上字第2153號判決意旨可資參照。且「運輸」之動機、目的是否意在為自己或為他人，或兼有之，均非所問；換言之，祇要本於運輸之意思而為轉運輸送者，並不以運送他人所有之毒品為限，即為自己運送者亦包括在內（參見最高法院94年度台上字第341號、第5674號等判決）。因而即令係為自己施用之動機而攜運毒品，惟參酌其行為人之犯意、途程之遠近、數量之多寡並參酌實際情形綜合認定，除非足以認定行為人屬「零星挾帶」或「短途持送」之持有毒品行為，否則仍有構成運輸犯行之餘地。蓋為數不小之毒品，在不可能一次施用完畢之情形下，容有自行為人之持有狀態，另生轉讓，甚至販售流通於外之危險，以及於區域至區域間之運送，恐有危害他區域，造成毒品散布之危險。本件扣案之上開塞入被告肛門內夾藏之毒品海洛因驗餘淨重172.26公克，純度達百分之61.74，純質淨重106.35公克，已如前述，核其重量非少，純度亦高，且參以正常人海洛因最低致死量為200毫克，單次施用超過此劑量即有致死可能（參見行政院衛生署管制藥品管理局91年5月13日管檢字第105628號、91年9月19日管檢發字第109904號、93年10月1日管檢字第0930009353號函），則以本案查獲之海洛因純質淨重高達106.35公克之事實觀之，依每次達致死劑量0.2公克（即200毫克）計算，其施用次數亦高達約531.75次（106.350.2＝531.75），顯非供己少次施用即用罄之極微數量，自非「零星夾帶」，被告所辯，自難採為有利於被告之認定；又本件被告走私運輸之第一級毒品海洛因，查無證據足資證明係基於販賣之意圖而持有、運輸，應認被告係非因販賣而持有上開第一級毒品海洛因後，始為上開犯行。
㈢綜上所述，被告先在大陸地區廣東省惠來以人民幣7萬元之
代價，向不詳姓名年籍綽號「阿川」之大陸地區成年男子購得海洛因，復以保鮮膜、膠帶及保險套將海洛因包裝後塞入肛門之方式夾藏於體內，搭乘華信航空班機返抵臺中國際機場，而私運該等物品入境臺灣地區，雖於通關時為查緝人員查獲，但其既已搭機抵達臺中國際機場，並下機進入我國領域內，其私運管制物品毒品海洛因進口及運輸毒品海洛因之行為皆已經完成。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
三、論罪之說明：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業經修正，並以
華總一義字第09800125141號公布在案。修正後之規定為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，與修正前之規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」比較結果，修正後之規定並無較為有利於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。
㈡按海洛因除係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之
第一級毒品外，亦係行政院依據懲治走私條例第2條第4項之「公告管制物品項目及其數額」甲類第四款之管制進出口物品。又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為犯罪完成之要件，區別該罪既遂或未遂，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之運輸行為即已完成，不以抵達目的地為既遂條件（最高法院95年度台上字第298號判決要旨參照）。又依懲治走私條例第12條規定，自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。至香港澳門關係條例第35條第2項雖有「輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論；其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品有關法令之規定辦理」之規定。惟被告運輸海洛因毒品，係自中國大陸地區購得，其僅係單純於香港轉搭飛機回國，其所私運進口之毒品並非香港物品，並無上述香港澳門關係條例第35條第2項規定之適用，附此敘明。茲對被告論罪說明如下：
⑴核被告所為，係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品
第一級毒品進口罪及修正前毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為運輸第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
⑵被告所犯上開2罪，係以1行為觸犯2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從重以運輸第一級毒品罪論處。
⑶被告於92年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰
化地方法院判處有期徒刑5月，併科罰金新臺幣2萬元確定，有期徒刑部分於93年6月21日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其受上開有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其法定本刑為罰金刑部分，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⑷按運輸第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為運
輸第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所攜入之毒品海洛因於入境出關前即查獲，幸未對社會治安造成具體戕害，被告所犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於已運輸大量毒品入境並流入市面之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害較小，從被告犯案之情節觀之，倘仍遽以處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，尚嫌過苛，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟扣案之直接裝載毒品海洛因粉末之空包裝總重3.40公克，依現今採用之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，此為法院審理毒品案件時所已知（法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函旨謂：本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以「空包裝重」稱之。然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留。處理毒品銷燬時，則將前段所述之毒品透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無將毒品及包裝析離分別銷燬之情形等情，可供參照），則扣案之各個包裝袋既無法與上開毒品完全析離，參考最高法院95年度台上字第4612號判決意旨，自應包含於上開毒品，一併宣告沒收銷燬，原審卻未諭知，自有未合。
五、本件被告仍執前揭辯詞提起上訴，自無理由；而檢察官提起上訴指摘原審適用刑法第59條有所不當云云，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。茲說明對被告科刑之理由如下：
㈠主刑部分：本院審酌被告明知毒品殘害施用者自身健康，竟
運輸毒品入境，影響社會安全甚鉅，又考量其犯罪之手段、素行、運輸毒品之數量及犯後坦承構成要件該當事實之態度、被告之女兒因車禍受傷（有財團法人仁愛綜合醫院麻醉同意書、輸血證明暨同意書、手術同意書影本、臺中縣烏日鄉調解委員會調解書可憑）之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈡從刑部分：扣案之包裝成圓柱體之第一級毒品海洛因共5顆
，其中海洛因粉末合計淨重172.26公克、直接裝載毒品海洛因粉末之空包裝總重3.40公克，因該毒品包裝袋與毒品無從析離，應一併視為毒品，均為違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。又其他未直接裝載毒品之外包裝黑色膠帶、保鮮膜各5組、保險套5個等物，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶運輸，係被告所有供運輸毒品犯罪之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收。另因送鑑用罄之毒品，已不存在，自無從沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項、懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年6月4日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官凃瑞芳中華民國98年6月5日