臺灣新北地方法院113年度訴字第1141號刑事判決

臺灣新北地方法院刑事判決

113年度訴字第1141號

公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官

被告蔡兆泓

住○○市○○區○○街000巷000號0樓居桃園市○○區○○街00號00樓

指定辯護人本院公設辯護人 張哲誠

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第17983號、第18159號），本院判決如下：

　　主　文

乙○○持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務，及應接受陸小時之法治教育課程。扣案如附表編號1至編號4所示之物均沒收。

　　事　實

乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、溴去氯愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例管制之第三級毒品，且可預見所取得之毒品咖啡包內可能遭任意添加而混合含有前述第三級毒品成分，均不得非法持有或販賣，竟為下列犯行：

一、基於持有第三級毒品純質淨重五公克以上之犯意，於民國113年2月中旬某時，在不詳地點，向不詳之人購買而取得如附表編號1所示、純質淨重5公克以上之第三級毒品愷他命暨溴去氯愷他命7包而持有之。

二、又與真實姓名、年籍資料不詳，綽號「麥問」之成年男子（下稱「麥問」）共同意圖營利，基於縱其販賣之毒品咖啡包係混合二種以上之第三級毒品，亦不違背其本意之販賣第三級毒品不確定故意之犯意聯絡，於113年3月6日前不詳時間，在不詳地點，以如附表編號3所示行動電話為聯絡工具，約定由「麥問」在網路上兜售含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包，乙○○則負責前往約定地交易毒品，「麥問」並於113年3月6日某時，在新北市三重區溪尾街處，將如附表編號2所示之毒品咖啡包79包交予乙○○；「麥問」遂於113年3月8日15時53分許、17時50分許，在不詳地點，以「19.5（訊息沒回請來電）」暱稱在通訊軟體「Wechat」（下稱微信）群組內向不特定人發布「『營』『營』有『電話』『汽車』『酒』」（按：『』標記者均為圖案）之暗示販賣毒品訊息之廣告貼文，適有新北市政府警察局三重分局員警執行網路巡邏，發覺上開暗示販賣毒品之訊息，遂喬裝買家，於113年3月20日18時7分許與其聯繫後，達成以新臺幣（下同）4,000元之代價交易毒品咖啡包10包之合意；乙○○即依「麥問」指示，於同（20）日19時40分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往新北市○○區○路○街000巷0號前進行交易，於其將毒品咖啡包10包交付予喬裝買家之員警時，即經警於同日19時40分許表明身分並以現行犯逮捕乙○○，致交易未成功而不遂，並當場查獲而扣得如附表所示之物，始悉上情。

　　理　由

一、證據能力：

(一)按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院98年度台上字第7699號刑事判決要旨參照）。查本件查獲經過係員警執行網路巡邏時，發現「麥問」透過通訊軟體向不特定人散布暗示提供毒品交易之訊息，乃以化名與其聯繫，並以通訊軟體進一步洽談交易毒品事宜，經其與「麥問」約定交易時間、地點，由被告乙○○依約攜帶毒品前往交付等情，業經被告供認在卷，並有員警出具之職務報告、其與「麥問」間之通訊軟體對話譯文、對話擷圖各1份在卷可稽（見臺灣新北地方檢察署113年度偵字第17983號卷《下稱偵卷》第15頁至第22頁、第45頁至第48頁、第61頁至第64頁、第81頁至第83頁、本院113年度訴字第1141號卷《下稱本院卷》第74頁、第103頁至第108頁），足徵被告與「麥問」原已具有販賣毒品之意，員警於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，是員警前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，均有證據能力，合先敘明。

(二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文。本案認定事實所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執（本院卷第75頁），復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人於辯論終結前亦均未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據，有證據能力。

(三)至本件其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

　　上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序暨審理時均坦承不諱（偵卷第15頁至第22頁、第81頁至第83頁、本院卷第74頁、第103頁至第108頁），並有新北市政府警察局三重分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、員警出具之職務報告、現場及扣案物照片、員警與「麥問」間之通訊軟體對話擷圖與通話譯文、內政部警政署刑事警察局113年8月19日刑理字第1136101050號鑑定書、臺北榮民總醫院113年4月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)(二)(三)、113年5月6日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書(一)(二)(三)各1份在卷可稽（偵卷第27頁至第31頁、第37頁至第41頁、第37頁至第49頁、第57頁至第65頁、第107頁至第117頁、第135頁至第137頁），足認被告之自白與事實相符，可為採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。　

三、論罪：

(一)按愷他命、溴去氯愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品。又員警佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣毒品之故意，且受「麥問」指示，依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受被告交付毒品之員警原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在偵查犯罪，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，是被告應僅論以販賣第三級毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。是核被告就事實欄一部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪；就事實欄二部分所為，則係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

(二)次按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議(一)決議參照），是被告販賣第三級毒品前、後，意圖販賣而持有第三級毒品犯行部分，依上開說明，法條競合後均不另論罪。

(三)被告就本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，係先由「麥問」於通訊軟體上刊登欲暗示販售毒品訊息，並與喬裝買家之員警聯繫達成交易毒品咖啡包合意後，由被告前往交付毒品咖啡包，其等均各從事分工一環，且利用他人之行為，達成販賣毒品犯罪未遂之結果，故被告應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。是被告與「麥問」就本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

(四)被告所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。　　

四、科刑及緩刑：

(一)被告本件販賣毒品並混合二種以上之毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。

(二)又被告已著手於販賣毒品犯罪之實行而不遂，為未遂犯，爰衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。再被告於偵查中及本院審理時，均坦承有本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，應認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，而予減輕其刑，並與前開加重事由依法先加後減並遞減之。

(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知愷他命、溴去氯愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為經管制之第三級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍持有如附表編號1所示第三級毒品，並意圖營利而欲賣如附表編號2所示毒品咖啡包予他人，助長施用毒品之行為，危害社會，所為實值非難，所幸本案販賣毒品部分經員警執行網路巡邏時發覺，喬裝買家與之交易而未生販賣毒品之結果，並念及被告犯後即坦承犯行，犯後態度良好，兼衡本案被告所持有之毒品數量及其犯罪之動機、目的、手段、此前並無科刑前科之前科素行紀錄及其於審理時自陳之學識程度與家庭經濟狀況（參見本院卷第107頁至第108頁審理筆錄）等一切情狀，就被告2罪，各量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之刑部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

(四)被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其所犯本案持有第三級毒品純質淨重5公克以上及販賣第三級毒品未遂犯行，然持有之毒品數量雖非甚鉅，販賣毒品部分則倘流入市面，將助長毒品氾濫，固應嚴予非難，然被告始終坦承犯行，且本案毒品均已遭警查扣並未擴散流通，被告因一時失慮，而犯本罪，於犯後已知所為非是，自案發後迄今未再有毒品相關之刑事紀錄，有本院查詢被告於言詞辯論終結日及宣判日前一日之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可憑（本院卷第113頁、第117頁），信其經此偵審程序及科刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，若使其入監服刑，除具威嚇及懲罰效果外，反有斷絕其社會連結之憾，而無從達成教化及預防再犯目的，是本院審酌上情，認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年。另為使被告能確實反省本件犯行，建立正確之價值觀，本院認尚有賦予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，諭知被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，暨為預防再犯，並應接受6小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款之規定，在緩刑期內併付保護管束，以收緩刑之實效。至被告接受法治教育之內容、方式，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節，妥為指定。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官仍得依保安處分執行法第74條之3第1項、刑法第75條之1第1項第4款之規定，向本院聲請撤銷緩刑之宣告，併予指明。

五、沒收：

(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項亦規定甚明。另毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。　　

(二)查扣案如附表編號1及編號2所示之毒品均屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。而盛裝上開第三級毒品之包裝袋各7個、79個，因包覆毒品，其上殘留之毒品殘渣難與之完全析離，亦無析離之實益與必要，應整體視之為毒品，連同該包裝併予宣告沒收銷燬；至鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不另予宣告沒收。又查扣如附表編號3所示之行動電話1支，為被告所持用供作與「麥問」聯繫交易毒品事宜之用乙情，已據其供陳在卷（本院卷第74頁、第107頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

(三)又按毒品危害防制條例第19條第3項規定，犯本條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。考其立法意旨係因毒品犯罪常具有暴利，且多屬集團性及常習性，而司法實務上，對於查獲時雖無法證明與該次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不予沒收，將使毒品防制成效難盡其功，況若耗盡司法資源仍未能查得扣獲財產係源自犯罪，致無法沒收，則將產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為，故為彰顯我國對於毒品防制之重視，爰引進擴大沒收之制度。此乃指為杜絕毒品犯罪，於查獲製造、運輸、販賣等本案毒品犯罪行為時，如亦發現被告有其他來源不明但可能來自其他不明違法行為之不法所得者，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收之。至關於所謂有事實足以證明被告財產違法來源之情形，則委由法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，如於查扣之財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可予以宣告沒收，以遏止毒品犯罪，並澈底剝奪其他相關犯罪所得。而立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷（參最高法院113年度台上字第255號刑事判決意旨）。經查，被告本案經查扣之如附表編號2所示毒品咖啡包數量甚多，且被告供稱扣案現金5萬6,000元中，1萬6,000元為其於查獲當日先前販賣毒品咖啡包之所得等語（本院卷第74頁、第107頁），足以證明扣案如附表編號4所示現金1萬6,000元即屬其自其他違法行為所得，爰依毒品危害防制條例第19條第3項宣告沒收。

(四)至如附表編號5所示之其餘扣案現金4萬元及編號6所示行動電話，則查無證據足認與本案所為持有或販賣毒品犯行有關，核其性質亦非屬違禁物或應義務沒收之物，爰均不予宣告沒收。再本案乃係員警喬裝買家與被告虛偽為毒品交易，並於員警與之佯為交易時即表明身分而將被告逮捕而未遂，是被告就本案犯行並未有何犯罪所得，亦無庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官許智鈞到庭執行公訴。

中　　華　　民　　國　　114　年　　5　　月　　15　　日

　　　　　　　　　刑事第十四庭　審判長法　官　陳昭筠

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施吟蒨

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林建良

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳品叡

中　　華　　民　　國　　114　年　　5　　月　　20　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒

刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科

新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑

，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年

以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附表：