裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第232號刑事判決
裁判日期：民國96年03月13日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第232號上訴人即被告甲00000000
民國66年（現於台灣台北看守所羈押中)選任辯護人 李宗輝 律師
劉緒倫 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度重訴字第92號，中華民國95年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第13709號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲00000000KORYDAVID為加拿大國人，明知大麻係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，並經行政院公告為甲類第四款之管制進出口物品，不得運輸，亦不得私運進口，竟因圖英國籍成年男子MICHAELRICHARDSON（另案偵辦中）所提供美金一千五百元之報酬，而與MICHAELRICHARDSON共同基於運輸及私運第二級毒品進入台灣地區之犯意聯絡，先於民國（下同）九十五年四月間，在MICHAELRICHARDSON位於台中市○○○路○段三七四之二號之居所收取美金二萬元，除其中美金一千五百元作為其報酬外，其餘金額則用以支付運費、機票、購買大麻及其掩飾物、包裝物。於九十五年四月十八日，即自台灣搭機前往加拿大，並在加拿大以加幣一萬七千元購買大麻六包（淨重二千零五十點三六公克），再購買貓飼料六包、貓籠一個作為掩護，將大麻六包藏放於貓飼料袋內，連同貓籠一同交由加拿大維多利亞市內之優比速國際股份有限公司（下稱UPS公司）運送，並註明收件地址為台北市○○○路○○○號十二樓之二E二，收件人為DAVIDSIMPSON（甲00000000KORYDAVID之另一姓名），以利用不知情之UPS公司工作人員將該藏有大麻之託運物品運送進入台灣，甲00000000KORYDAVID則自加拿大搭機至香港後轉乘國泰航空班機於九十五年六月五日抵台，準備收受該托運之大麻。不知情之UPS公司工作人員，於接受甲00000000KORYDAVID之托運後，將該藏有大麻之托運物品（編定提單號碼00－000000000，分號七０三八W六VDSBZ），辦理運送手續，於同年月十六日由加拿大運抵桃園國際機場，同年月二十二日十五時三十分許，UPS公司安全部專員 馬毅君 在桃園國際機場華儲優比速「UPS」快遞貨物專區進行自行查核時，以Ｘ光檢查儀掃描托運物品，發現該托運物品內之貓飼料袋中夾藏有疑似第二級毒品大麻之物，遂通知內政部警政署航空警察局及台北關稅局共同派員處理，經內政部警政署航空警察局安全檢查隊以煙毒品檢驗包大麻試劑檢驗結果，呈大麻反應，並扣得第二級毒品大麻六包（淨重二千零五十點三六公克，包裝重二百零二點六五公克），旋即報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮，於同年月二十六日十七時三十分許，由警員喬裝UPS公司送貨人員，至台北市○○○路○○○號送貨，經甲00000000KORYDAVID親自簽收後，警方即出示並交付拘票，拘提甲00000000KORYDAVID到案，另扣得其所有供聯絡UPS公司交貨事宜之行動電話一支，因而查獲上情。
二、案經內政部警政署航空警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。然同法第一百五十九條之五第一項、第二項亦規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查本件證人馬毅君於警詢之證述，經檢察官引為證據，而被告甲00000000KORYDAVID於原審及本院審判程序中均未對證人馬毅君於警詢之證述聲明異議，依前揭法條規定，應視為有同法第一百五十九條之五第一項之同意，本院審酌證人馬毅君係由警察製作筆錄，詢問過程亦無何不當或違法之情事，且與被告警詢中所述相符，認將其證述作為證據，並無不當，依法自有證據能力，得為證據。
二、上開事實，業據被告甲00000000KORYDAVID坦承不諱，核與證人馬毅君於警詢時證述情節相符，並有航空警察局安全檢查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、UPS前線行動（自行查核）海關通報單、進口報單、載貨清單（CARGOMANIFEST）、北美自由貿易協定來源證明書（NORTHAMERICANFREETRADEAGREEMENTCERTIFICATEOFORIGIN）、派貨單（INVOICE）、UPS運貨單、航空警察局安全檢查隊第三組查獲進口疑似大麻物品清冊、台北關稅局貨物（運輸工具）收據及搜索筆錄、貨物簽收單各一份、照片十一張在卷可稽，並有扣案之行動電話一支、貓飼料六包、貓籠一個、菸草六包可資佐證。扣案之菸草六包經法務部調查局檢驗結果，均含第二級毒品大麻成分，此有該局九十五年七月二十五日調科壹字第０八００一一四八三號鑑定通知書一紙附卷可按，足認被告之自白確與事實相符，堪以採信。本件罪證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。
三、被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：
㈠刑法第三十三條第五款，於九十四年一月七日修正、九十五
年七月一日施行前之規定為：「主刑之種類如左：五、罰金：一元以上」，現行刑法之規定則為：「主刑之種類如下：
五、罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，而本件被告違反毒品危害防制條例第四條第二項及懲治走私條例第二條第一項之罪，均得併科罰金，依修正前或修正後之刑法，該罪罰金刑之最高額並無不同，惟依修正前之刑法，最低額為銀元一元，若換算為新台幣，為新台幣三元，較修正後刑法罰金刑最低為新台幣一千元為低，因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，修正後之刑法並未較有利於被告。
㈡刑法第二十八條共犯之規定，於九十四年一月七日修正、九
十五年七月一日施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，現行刑法之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而被告與MICHAELRICHARDSON間共同運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯行，均屬實行犯罪行為之正犯，比較上述修正前、後之刑罰法律，修正後之刑法並未較有利於被告。
㈢綜合上述，各條文修正前、後之比較，九十五年七月一日修
正施行後之刑法規定並未較有利於被告，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應全部適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。又新法第五十五條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（最高法院九十五年第八次刑庭會議決議參照）。
四、按大麻係毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，且係行政院依懲治走私條例第二條第四項公告之「管制物品項目及其數額」甲項第四款所列之管制進出口物品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。被告持有第二級毒品大麻之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告與MICHAELRICHARDSON間就上述犯行有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告利用不知情之UPS公司工作人員為本案犯罪，為間接正犯。其一行為同時觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應從一重之運輸第二級毒品罪處斷。
五、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第九十五條、修正前刑法第二十八條、第五十五條等規定，並以檢察官請求判處被告有期徒刑十五年，雖非無據，然審酌被告不顧毒品對他人身體健康及社會治安所造成之重大危害，僅因貪圖利益即運輸毒品入境，所輸入之毒品為數頗鉅，惟念其素行尚佳，年紀尚輕，因一時失慮而罹刑章，犯後坦承犯行，態度甚佳等一切情狀，認以量處有期徒刑十年為宜。又查被告為外國人，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第九十五條之規定，並一併諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。復詳盡說明理由欄六應沒收（銷燬）之物，及如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，暨無庸沒收或追徵其價額或以其財產抵償之理由。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬適當，被告上訴意旨略以：伊已深知悔悟，原審判決過重云云，為無理由，應予駁回。
六、沒收：㈠扣案之第二級毒品大麻六包（淨重二千零五十點三六公克）
，係本案查獲之第二級毒品，不問屬於何人所有，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬。
㈡按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷
燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院九十二年度台上字第一二八八號、九十二年度台上字第一二七五號、八十九年度台上字第四五三一號、八十八年度台上字第五０三三號、八十八年度台上字第五０三二號判決意旨）。扣案包裝大麻用之包裝袋六只（總重二百零二點六五公克），係被告用以包裝大麻所用之物，自係屬被告所有，該包裝係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶運輸，為供運輸毒品所用之物，雖均因係包裝上開第二級毒品而與之密切接觸，然既經鑑定機關就之與毒品分別鑑析其重量，有前開法務部調查局鑑定通知書可憑，足證與毒品並無不可析離之關係，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定併予宣告沒收。
㈢扣案之貓飼料六包、貓籠一個，為供夾藏毒品及掩飾毒品之
用者，且係被告於加拿大所購買，業經被告供述明確，堪認為被告所有，且為供運輸、走私毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，併予宣告沒收。
㈣扣案行動電話一支（不含SIM卡，因行動電話門號SIM卡，係
使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，此有最高法院九十二年度台上字第六八三六號判決意旨可資參考），係被告所有，供聯絡UPS公司交貨事宜之用，亦據被告供陳屬實，足認係供運輸、走私毒品聯絡之用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段宣告沒收。㈤MICHAELRICHARDSON給與被告之美金一千五百元，雖未扣案
，惟係MICHAELRICHARDSON事先支付與被告運輸毒品之代價，係因犯罪所得之財物而為外幣，依同條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之（詳最高法院九十二年度台上字第六八三八號判決要旨）。
㈥未扣案MICHAELRICHARDSON給與被告之美金一萬八千五百元
，係MICHAELRICHARDSON交付被告用以支付運費、機票、購買大麻及其掩飾物、包裝物，業據被告供述明確，該部分均已因花費而非被告所有，且其本身亦非屬運輸毒品犯罪所用之物，自無庸依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收或如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國96年3月13日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官林俊益法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李家敏中華民國96年3月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金