臺灣高等法院111年度上訴字第2323號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第2323號刑事判決

裁判日期：民國111年12月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2323號上訴人即被告 王世賢 選任辯護人 趙元昊 律師
簡靖軒 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第194號，中華民國111年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第31510號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王世賢意圖營利，基於販賣摻有第三級毒品成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）之犯意，於民國110年8月3日15時40分許前之某時，在不詳地點，利用其所有蘋果牌香檳金色手機連結網路使用通訊軟體「WeChat」（下稱微信），以暱稱「雪兒」刊登意圖販賣毒品訊息，並與喬裝買家之員警議定以新臺幣（下同）4,500元之價格交易毒品咖啡包10包，並於同日15時40分許，在新北市蘆洲區長安街73巷口交易。嗣於上開約定之時間、地點，王世賢收取員警交付之現金4,500元，並交付如附表編號1、2所示之10包毒品咖啡包予員警後，經員警表明身分而逮捕，且扣得如附表編號1至3所示之物，王世賢上開販賣毒品犯行因而未遂（交易價金4,500元已返還員警）。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本院以下援引之非供述證據資料，檢察官、上訴人即被告王世賢(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第59至60、153至155頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審判程序時坦承不諱（見偵卷第53至56、85至86頁，原審卷第37、183頁，本院卷第61、152、155至156頁），並有宜蘭縣政府警察局羅東分局職務報告、宜蘭縣政府警察局偵辦毒品危害防制條例案微信譯文表、宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告微信個人頁面、刊登訊息及與員警對話紀錄擷圖、現場查獲及扣案物品照片等附卷可稽（見偵卷第59、62至65、69至79、102至103頁），復有如附表編號1、2所示毒品咖啡包10包（合計驗前淨重35.96公克，合計驗餘淨重35.23公克）暨如附表編號3所示蘋果牌香檳金色手機1支扣案可資佐證。又扣案毒品咖啡包10包經送鑑驗結果，其中5包外觀為黃色包裝者（內為淡棕色粉末，即附表編號1），確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純度約10％，合計驗前純質淨重約為1.17公克）；其餘5包外觀為彩色包裝者（內為黃色粉末，即附表編號2），確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（4-甲基甲基卡西酮純度約2％，合計驗前純質淨重約為
0.48公克；甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約6％，合計驗前純質淨重約為1.45公克）乙節，亦有內政部警政署刑事警察局110年9月2日刑鑑字第1100082032號鑑定書1份在卷可按（見偵卷第122頁），是被告上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。
(二)按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告取得毒品亦有成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，況本案員警與被告素不相識、毫無交情，且係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，足認被告確有藉本件販賣第三級毒品獲得一定利益之情，其主觀上應具有販賣毒品之營利意圖無訛。
(三)從而，本案事證明確，被告上開犯行，足堪認定，應予依法論科。
二、論罪及刑之減輕部分：
(一)按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本件被告在網路上（微信）刊登訊息對外出售摻有第三級毒品成分之咖啡包，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易時間、地點，已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告購得毒品之真意，故本件毒品交易並未完成，然被告主觀上既原有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自成立販賣第三級毒品之未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其後販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告販賣如附表編號2所示之毒品咖啡包，經送鑑定結果，係於同一包裝內摻有2種第三級毒品，固屬毒品危害防制條例第9條第3項所規範之販賣混合二種以上之毒品，然觀諸被告於喬裝買家員警洽詢其咖啡包內容物為「黃料的嗎？」時，回稱「我不知道耶」（見偵卷第62頁）；於偵查中供稱其不知道咖啡包成分等語（見偵卷第40頁）；及於本院審理中供稱：其沒有施用毒品咖啡包的經驗，知道咖啡包裡面裝的是毒品，但不知道裝的是什麼毒品等語（見本院卷第159至160頁)，且卷內亦無其他積極事證足資證明被告知悉上開咖啡包之內容物可能混合2種以上之毒品，尚難認被告主觀上對於所欲販賣如附表編號2所示之毒品咖啡包含有2種以上毒品成分一事有所認識，自難論以毒品危害防制條例第9條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，附此敘明。
(二)被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
(三)被告於偵查、原審及本院審理時，均坦認本案販賣第三級毒品未遂犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。
(四)被告辯護人雖主張：被告係因於110年5月間我國新冠肺炎疫情爆發，工作量減少，收入銳減，其所得不足以因應家庭生活及賠償另案詐欺被害人所需，方鋌而走險而為本案販售毒品咖啡包犯行，事後懊悔不已，爰請求依刑法第59條規定酌減其刑云云(見本院卷第58、68至69、163至164、166至168頁)。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。查被告前因違反洗錢防制法案件，經法院判決處有期徒刑4月、緩刑5年確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院卷第35至36)，詎被告竟於緩刑期間再為本案犯行，顯見其無視法院宣告緩刑勉其自省之用心，且其於本案係在網路上對不特定之人販售第三級毒品，對他人身心健康及社會治安危害非輕，本案係因員警喬裝買家始未能販賣既遂，實難認被告之犯罪情節係屬輕微，再參其本案犯行經依未遂犯及偵審中自白規定先後減輕其刑後，係得處有期徒刑1年9月以上之刑度，與其犯行應屬相當，故本院認為被告所為與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，尚無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人上開主張，自不足採。
三、上訴駁回理由：
(一)原審以被告涉犯販賣第三級毒品未遂罪，事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告在緩刑期間，竟不知惕勵己身，不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人私利而為本案販賣第三級毒品未遂犯行，所為甚屬不該，再考量其犯罪之動機、目的、手段、所欲販賣之毒品數量、金額及犯罪後態度，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑；並敘明扣案如附表編號1、2所示毒品咖啡包共10包，係本件被告欲販賣之毒品，且屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸宣告沒收；扣案如附表編號3所示手機1支，為被告所有、持供本案犯行所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第180頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；至其餘扣案如附表編號4、5所示之物，雖均係被告所有，然檢察官並未舉證證明上開扣案物與本案有何關連，爰均不予宣告沒收。經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。
(二)被告提起上訴，其上訴理由主張：原審量刑過重，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並從輕量刑云云（見本院卷第本院卷第58、68至69、152、163至164、166至168頁)。惟查：㈠查被告前因違反洗錢防制法案件，經法院判決處有期徒刑4月、緩刑5年確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院卷第35至36)，詎被告竟於緩刑期間再為本案犯行，顯見其無視法院宣告緩刑勉其自省之用心，且其於本案係在網路上對不特定之人販售第三級毒品，對他人身心健康及社會治安危害非輕，本案係因員警喬裝買家始未能販賣既遂，實難認被告之犯罪情節係屬輕微，再參其本案犯行經依未遂犯及偵審中自白規定先後減輕其刑後，係得處有期徒刑1年9月以上之刑度，與其犯行應屬相當，故本院認為被告所為與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告此部分上訴，為無理由。㈡按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查本件原判決已審酌刑法第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審量刑已審酌被告在緩刑期間，竟不知惕勵己身，不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人私利而為本案販賣第三級毒品未遂犯行，所為甚屬不該，再考量其犯罪之動機、目的、手段、所欲販賣之毒品數量、金額及犯罪後態度，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，而無被告上訴意旨所指量刑過重情事。㈢綜上所述，本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。
應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王江濱提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國111年12月13日
刑事第一庭審判長法官吳炳桂
法官游士珺法官王耀興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭舒方中華民國111年12月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：
編號物品名稱及數量備註1摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包5包（合計驗餘淨重11.40公克，含外包裝袋5個）外觀為黃色包裝（內為淡棕色粉末）2摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包5包（合計驗餘淨重23.83公克，含外包裝袋5個）外觀為彩色包裝（內為黃色粉末）3蘋果牌香檳金色手機1支無SIM卡4蘋果牌紅色手機1支無證據認與本案有關5現金5,100元無證據認與本案有關