裁判字號：臺灣高等法院97年消上字第3號民事判決
裁判日期：民國97年07月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決97年度消上字第3號上訴人乙○○訴訟代理人 鄭文龍 律師
蔡碧家 律師被上訴人將揚建設股份有限公司法定代理人丙○○被上訴人丁○○共同訴訟代理人甲○○上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年2月5日臺灣臺北地方法院96年度消字第18號第一審判決提起上訴，經本院於97年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹佰萬元，及自民國九十六年九月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔四分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：民國（下同）95年9月2日上訴人前往參觀被上訴人將揚建設股份有限公司（下稱將揚建設公司）所投資興建，坐落於臺中市○區○○○段143之56地號土地上之「科博‧之星」大樓（下稱系爭建物），將揚建設公司於廣告DM上聲稱系爭建物為全新完工可立即進住，且將揚建設公司之銷售人員亦一再表示系爭建物為全新完工之建築。上訴人不疑有他，旋與將揚建設公司銷售人員就系爭建物之售價達成共識後，該銷售人員即出示高達42頁之契約書（下稱系爭契約），並表示系爭契約之內容均屬制式，並無閱覽之必要，利用上訴人法律知識不足，於未充分瞭解系爭契約內容之情形下，由銷售人員代刻印章後於系爭契約上蓋章，而與將揚建設公司簽定「房屋買賣契約書」、「代辦房屋貸款委託書」、「預定區分所有權會議同意書」；另與被上訴人丁○○簽定「土地買賣契約書」、「代辦土地貸款委託書」及「代刻印章授權書」，並給付將揚建設公司新臺幣（下同）50萬元作為定金。詎料，上訴人於上網查詢系爭建物之資訊後，赫然發現系爭建物並非新建案，早於十幾年前即已動工，卻於結構骨架完成後因故停工，並空置十餘年，甚至曾經發生兇殺案，直至近日方由其他建商接手整理後對外銷售。
上訴人立即於95年9月11日透過電話向銷售人員表達解約之意並請求返還定金，卻遭拒絕；再於95年9月16日與銷售中心之主任協商，亦無結果。將揚建設公司以詐欺及不實廣告欺騙上訴人，且違反合理審閱期間，拒絕返還定金，並以上訴人給付遲延為由沒收定金，造成上訴人受有損害。為此依公平交易法（下稱公交法）第21條、第31條、消費者保護法（下稱消保法）第22條、第11條之1、第12條、民法第184條、第213條、第92條、第179條、第88條、第227條、第249條及第185條之規定，請求被上訴人返還因可歸責於其之事由致債務不履行，而應加倍返還上訴人定金共100萬元，及依消費者保護法第51條因企業經營者之故意所致之損害，並得請求損害額2倍之懲罰性之賠償金100萬元，爰聲明被上訴人應連帶給付上訴人200萬元，暨自95年9月2日之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人200萬元，暨自95年9月2日之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；㈢訴訟費用由被上訴人負擔；㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：其於95年9月2日與上訴人簽訂系爭契約後，約明由上訴人委託其統籌向洽定銀行辦理抵押貸款，倘因上訴人不予配合，則以上訴人放棄貸款論，上訴人應無條件於接獲其通知7日內以現金一次付清並計付利息，如逾期7日仍不給付，其得逕行解除契約，並將已收之價款全數沒收。然上訴人於簽約後，竟拒不依約提出相關證件辦理銀行貸款，經其多次催告履約，未獲置理，其不得已遂於95年11月27日以律師函催告上訴人限期履約及上訴人如屆期仍不履約即以該函為解除兩造間買賣契約之表示，惟上訴人仍未履約，自應認系爭契約業經被上訴人解除而消滅。又兩造於簽立系爭契約前，雖未提供上訴人審閱全部條款，但依法僅有不公平之契約條款始不構成契約之內容，並非全部條款皆不構成契約內容，且其並無不當限制上訴人審閱契約之情事；系爭契約前言及銷售人員均向上訴人表示享有5天之契約審閱期間，足認上訴人已知悉審閱期間之規定，從而上訴人主張其未給予合理審閱期間，主張契約無效，應屬無稽。況系爭建物之建照資料、竣工日期、使用執照領照日期等應依法申請並經核准登記之事項，已於上訴人看屋及簽訂系爭契約時提示予上訴人，並無上訴人所稱實施詐術使上訴人陷入錯誤；退步言之，縱認上訴人因其之詐欺陷入錯誤而簽訂系爭契約，上訴人得主張之撤銷權之1年期間業已完成，上訴人不得主張撤銷。又其移轉系爭建物之所有權予上訴人已符系爭契約債之本旨而為給付，上訴人既無法證明其給付未符買賣之本旨，則上訴人主張有不完全給付乙節，係屬無據。再者，上訴人係就買賣之重要內容與被上訴人磋商並達成合致，乃基於系爭契約而支付價金，並非基於廣告而支付價金，則被上訴人自非構成民法第184條第2項規定之侵權行為等語，資為抗辯，並聲明：㈠上訴駁回；㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔；㈢如為不利被上訴人之判決，被上訴人等願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭之事實：㈠兩造於95年9月2日成立系爭契約，由上訴人購買系爭建物
。上訴人並於系爭契約之「本人已充分詳閱本契約內容，並自願放棄5天之契約審閱權。」欄位處簽名並蓋章。
㈡上訴人於買受系爭建物後認有被欺矇，而以95年11月6日
臺北99支郵局第1612號存證信函向被上訴人表示解約之意思表示；而被上訴人則以95年11月27日95振法字第60號函請求上訴人履行系爭契約之內容，如上訴人逾期7日而未給付，被上訴人得逕行解除系爭契約，並沒收上訴人所繳交之50萬元定金。
四、兩造爭執要旨：㈠被上訴人是否刊登不實廣告，違反公交法第21條，及消保法第22條之規定？㈡被上訴人是否違反消保法第11條之1之規定？㈢上訴人得否依民法第249條第3款之規定請求加倍返還定金100萬元？㈣上訴人得否依公交法第32條及消保法第51條之規定，請求二倍之懲罰性賠償金？茲分述之：
㈠被上訴人刊登不實廣告，違反公交法第21條，及消保法第22條之規定：
⒈公交法第21條之規定:「事業不得在商品或其廣告上，
或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。事業對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品，不得販賣、運送、輸出或輸入。」，消保法第22條規定:「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」⒉查系爭建物之主體結構確實已有13年之歷史及耐用年數
之耗損，參閱「台中市政府工務局81年建字第1563號建造執照」卷宗資料，台灣省結構技師公會曾提出一份結構審查意見書，其內即明白表示：本棟建物於80年間設計完成並於82年完成主體結構部分…(參上證12)，且根據卷宗內所附民國88年所拍系爭建物之照片(參上證13)，也顯示系爭建物已幾近完工只差貼磁磚及裝潢，而且照片上建物之水泥外牆呈現烏黑狀態，顯然停工擱置已久。據此足證系爭建物之主體結購確實於82年即已完成，且自82年完成後一直到95年被上訴人開始對外銷售時止，確實已經有13年之歷史及耐用年數之耗損，系爭建物的使用年限也短少了13年，被上訴人抗辯系爭建物於93年10月6日竣工完成，94年2月2日取得使用執照，行政主管機關亦專業核認「新建」建物，絕非上訴人所謂「中古產品」云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
⒊矧系爭建物除了有耐用年數耗損之問題外，系爭建物於
921地震時還曾出現受損之情形，其耐震能力也是依照921地震前之舊法標準，被上訴人即使進行補強，系爭房屋終究是經過補強後之房屋，而非依據新法標準且未曾受損之建物。再參閱卷宗資料，台灣省結構技師公會所出具之鑑定報告明白表示：「本案標的物之安全性雖可符合『原設計』標準。若要開發使用另提供以下建議供參考。1、結構體表面之缺失(諸如表面淺層蜂窩、內嵌雜物、鋼筋外露等)，應委託專門補強或修復之專業技術廠商施工，確實依據相關規定修復之。並要求其責任施工及保固。2、標的物於80年左右設計，其所使用之規範為舊有版本，惟建築設計法規自921大地震以來，已多次大幅修正地震力之規定。建議應再委託結構工程技師，依標的物現況條件(諸如混凝土強度、箍筋配置、樑柱尺寸等)，予以耐震補強分析設計，以達最新法規之耐震能力要求。」(參上證14)，依據上開鑑定報告，足證系爭房屋結構之安全性只符合民國80年之「原設計」標準，卻不符合上訴人95年購屋時建築法規之標準；且系爭建物結構之耐震能力也是921大地震以前的標準，不符合95年較高之耐震規範標準，因此，鑑定報告亦要求被上訴人必須進行補強。惟查：一個依舊法耐震標準建築且曾因地震受損的房屋，畢竟不同於依新法耐震標準建築且未曾受損之房屋，對於消費者而言，是嚴重影響消費者購買意願之重大訊息，被上訴人之給付亦不符合「全新」之債之本旨，然而，被上訴人於交易時不僅未告知，還在廣告上宣稱「全新完工」完全背離消費者之認知與期待。
矧遍查「台中市政府工務局81年建字第1563號建造執照」卷宗資料，並無被上訴人於補強後再度委請進行鑑定之報告，因此，並無證據可資證明，系爭房屋於補強後已達到上開台灣省結構技師公會鑑定報告之建議，即已補正結構體表面之缺失並達到最新法規之耐震能力。
⒋再查，台灣省結構技師公會所出具之鑑定報告第六頁明
白記載:「(三)鋼筋配置檢測:…柱箍筋:1、箍筋號數同原設計圖。2、箍筋間距約12~25公分(原設計圖箍筋間距10~20公分)。樑箍筋:1、箍筋號數同原設計圖。2、箍筋間距:依據鋼筋探測結果(1)、原設計圖箍筋間距10公分時，現場為10~15公分。(2)、原設計圖箍筋間距15公分時，現場為15~20公分。(3)、原設計圖箍筋間距20公分時，現場為20~25公分。」(上證17)，亦即根據檢測結果，本件系爭建物之箍筋間距「全部」均低於原設計標準，顯然具有結構安全上之瑕疵。
⒌又被上訴人抗辯：上訴人於購買系爭建物時已知悉本件
建物之情況，上訴人買賣系爭建物就系爭建物結構長達13年之歷史，並非其考慮買受之動機云云。惟查被上訴人之訴訟代理人於96年11月14日原審言詞辯論程序時，經原審法院詢問其當初有無告知結構問題時，亦自認表示：「不知原告如何計算建物有13年，我們自己也不認為建物已經13年了，所以當然不會做這樣的說明」（參上證9），足證「全新完工」乙詞，係認知不同，屬引人錯誤之表示。又被上訴人於原審所舉證人 王淑娥 亦證稱當時因上訴人沒問建物結構問題，其亦未將建物結構問題告知，其只提供建造執照與權狀影本，足見被上訴人未主動向上訴人說明系爭建物結構體於13年前完成之事實。又證人雖證稱「…且仲介朋友已經告知他（指建物結構）比我還清楚此建案」云云，然查王淑娥係本建案之銷售人員，自身有利害關系，其陳述難免偏頗，又其所謂仲介朋友「已知此建案比我清楚」云云，其仲介朋友究意是否知悉結構體已完成13年之事實，王淑娥並未予以證實，矧上訴人否認有請仲介提前加以了解此建案之事實，證人王淑娥之證言，就此部分並不足採，而被上訴人之抗辯，亦不足採信。
基上，系爭建物之主體結購早在82年即已完成，且自82年完成後一直到95年被上訴人開始對外銷售時止，確實已經有13年之歷史及有耐用年數之耗損，而且系爭建物還曾經因921大地震而受損，耐震能力也只有921大地震以前標準。被上訴人竟於廣告DM上聲稱該建案是「全新」完工，銷售小姐於上訴人賞屋期間，亦一再誤導上訴人該建案為「全新」的建案，一個95年宣稱全新完工之建築，主要結構卻有13年的歷史且耐震能力也只有921大地震以前之標準，根本完全背離消費者之認知與期待。被上訴人雖抗辯本案建物是在94年才取得使用執照，然而，房屋之結構從組建存在當時，就開始遭受風吹雨打並開始因時間而耗損，其耐用年限會逐年降低，其價值亦逐年減少，因此房屋之結構從存在當時就應開始計算其年限，而非於形式上取得使用執照時才開始計算，畢竟使用執照為行政管理上之程序。雖然本建案是在94年才取得使用執照，然而該房屋結構至銷售時已經有長達十幾年的耐用年數耗損，且耐震能力也只有921大地震以前之標準，都是不爭之事實，老舊結構建築卻於十幾年後才獲得行政程序上之執照認可，顯然已非新品，被上訴人於廣告上使用「全新完工」之文字，屬引人錯誤之表示，已符合公平交易法第21條之規定。又，被上訴人使用之廣告方式及廣告文字，會讓不知情的消費者以買新房子的心情來購買，足證被上訴人確實構成廣告不實，被上訴人上開行為，有違公交法第21條，及消保法第22條之規定自明。
㈡被上訴人違反消保法第11條之1之規定：
按消保法第11條之1規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」消保法第11條之1審閱期間之規定為強制規定，不得預先拋棄，否則據第2項之規定，「放棄審閱期間」之定型化契約條款不構成契約的內容。本條規定是在保護消費者，以免消費者受到企業經營者不公平之定型化契約所拘束而權利受損，因此法律規定要給予消費者合理的契約審閱期，如果企業經營者違反此一規定，此一約定條款無效，但是法律也賦予消費者選擇權，可以主張該條款有效，藉以保護消費者。消保法第11條之1之審閱期間之規定，應為強制規定，不得預先拋案，否則據第2項之規定「放棄審閱期間」之定型化契約條款，不構成契約之內容，本件被上訴人未賊予上訴人合理之契約審閱期間，要求其文棄五天之契約審閱期，顯然違反消保法第11條之1之規定。
㈢上訴人得依民法第249條第3款之規定，請求加倍返還定金100萬元：
「按民法第249條第3款規定，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，該定金效力上所稱之『不能履行』，固指於契約成立後發生給付不能之情形而言，惟此於不完全給付而不能補正之情形，自亦應涵攝於該『不能履行』之概念而有其適用，觀之同法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利自明」（最高法院95年度台上字第1234號判決參照）。本件建案，依據廣告上之記載，被上訴人須提供全新完工且無結構安全瑕疵之建物方符合債之本旨，被上訴人未依債之本旨提供全新完工且無結構安全瑕疵之建物，屬不完全給付，且不能補正，自屬可歸責於被上訴人之事由致不能履行，依上開條文之規定，上訴人請求被上訴人加倍返還完全100萬元（50×2＝100）即屬有據，應予准許。
㈣上訴人不得依公交法第32條及消保法第51條之規定請求二倍之懲罰性賠償金：
按民法第249條第3款之「加倍返還定金」，此為損害賠償之性質，可認為是法定之賠償預定額（參見 史尚寬 著債法總論79年版第495頁，最高法院73年度台上字第4095號判決）。而公交法第32條及消保法第51條之規定，係屬懲罰性賠償金，系爭建物是否「全新完工」？究以主體結構完成或取得使用執照為準，被上訴人本有爭執，自難認其「故意」為不實之廣告，且上訴人無法證明因該不實之廣告，或被剝奪合理審閱契約之期限，其實際所受之損害，自不得主張被上訴人故意不實廣告、或剝奪其合理審閱契約之期限，而依消保法第51條及公交法第32條請求懲罰性之損害賠償。至於上訴人已依249條第1項第3款之規定請求加倍返還定金，其再依公交法第31條、民法第184條、第
213條、第179條、第88條、第256條、第259條，請求被上訴人返還定金50萬元，上述各法條之請求權與前開民法第249條第3款之規定亦屬請求權之競合，上訴人之請求有理由，有如前述，被上訴人請求返還其中之一部分（即50萬元），即無加以審酌之必要，亦併予敘明。
五、據雙方間房屋買賣合約書第24條、土地買賣契約書第14條之約定，房屋買賣契約與土地買賣契約具不可分之連帶關係（見原審卷第33頁、第59頁），上訴人當初付款50萬元也是共同作為買賣契約之定金，定金之給付應屬不可分之關係，被上訴人等二人自應負連帶返還之義務。
六、本件上訴人請求給付之利息自95年9月2日起算，此日期為兩造簽訂契約之日。惟按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。
民法第229條第2項定有明文，本件非自95年9月2日訂約日即可請求加倍返還定金，其准許加倍返還定金之理由有如前述，則上訴人請求之遲延利息自應以本件起訴狀繕本送達翌日即96年9月14日起算，始為允洽。
七、綜上所述，本件上訴人依民法第249條第3款之規定，求為判命被上訴人連帶給付100萬元及自96年9月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，尚屬有據，應予准許。原審失察遽予判決上訴人此部分敗訴尚有未洽，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至於逾前開金額之部分（即上開金額逾96年4月14日之利息及另不予准許之100萬元之本息）上訴人之請求為無理由，應予駁回，原審判決上訴人此部分敗訴，為有理由，應予維持，上訴論旨，仍執陳詞斤斤指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，上訴人具狀請求傳喚證人 徐英哲 ，及兩造其他攻防方法，本院審酌結果認為與判決結果無影響，無庸再予傳訊及論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國97年7月22日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官黃國忠法官郭松濤正本係照原本作成。
均不得上訴。
中華民國97年7月22日
書記官方素珍