裁判字號：最高法院110年台上字第2255號刑事判決
裁判日期：民國110年04月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第2255號上訴人 王逸翔 選任辯護人 陳忠勝 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年8月4日第二審判決（109年度上訴字第711號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第13408、15702號，108年度毒偵字第2587號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人王逸翔上訴意旨略以：㈠原判決違反不利益變更禁止原則：
⒈本件僅其上訴，第一審檢察官未上訴，第二審檢察官亦係請
求駁回上訴，而原審所認定之犯罪事實未較第一審擴張，或改適用之法條法定刑較第一審為重，竟量處較第一審為重之刑，已違不利益變更禁止原則。
⒉其於本件中並未參與毒品價格、數量之議定，交易金額亦少
而情節輕微，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。又原判決認定其不得適用該條所憑之另案販賣毒品案件，已經無罪確定，原判決以之作為其明知故犯之理由，有認事用法違誤之情。況原審辯護人於原審審理中，已提出諸多判決作為販賣毒品仍得適用刑法第59條之依據，原判決竟予忽視，亦有未洽。
㈡其於第一審判決後，以其所犯數案件經分別起訴審理，導致
另案施用毒品案件先確定而無從於本案中宣告緩刑，顯屬不公為由，向原審提起上訴，並請求為緩刑之宣告。原判決對其主張是否有理，未於理由中說明，有判決理由不備之違法。
三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，改判論處上訴人如原判決附表一編號1、2所示共同販賣第二級毒品罪刑（共2罪），並就編號2部分為相關沒收之宣告，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。
四、刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕重等事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為該條酌減之適法原因。原判決已說明上訴人經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，法定最低本刑僅為有期徒刑3年6月以上，並無情輕法重之情；所犯販賣第二級毒品罪對國民健康、社會風氣之影響重大；其有施用毒品前科，復曾因販賣毒品案件而經偵審程序，不屬首次接觸毒品者（並非認定其因另案販賣毒品遭判決有罪確定）；其參與犯罪程度輕重等情節，無從逕認有刑法第59條之適用；原審辯護人所指其他適用刑法第59條之個案，與本件無涉；第二審檢察官未請求依刑法第59條酌減其刑；原審已於審判中告知是否有刑法第59條之適用，為本件爭點，未造成突襲等情。而認本件客觀上並無足以引起一般人之同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情，無刑法第59條適用；並認第一審判決依刑法第59條規定酌減其刑為不當，而予以撤銷。均尚難指為違法。又原判決既係以第一審判決適用法條不當而予以撤銷改判，依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，不受不利益變更禁止原則之限制，且與所認定之犯罪事實有無較第一審擴張，或改適用之法條法定刑較第一審為重無涉，而得量處較第一審判決為重之刑。
五、我國刑事訴訟法之第二審採覆審制，就被告案件經上訴之部分，為完全重複之審理，第二審法院就其調查證據之結果，本於心證而認定事實及適用法律，非僅依第一審判決基礎之資料，加以覆核而已。從而，依刑事訴訟法第369條第1項本文規定，上訴雖無理由，惟第一審判決有不當或違法者，第二審法院仍應將第一審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。本件上訴人於第一審判決後，雖以其所犯數案件經分別起訴審理，導致另案施用毒品案件先確定而無從於本案中宣告緩刑，顯屬不公為由，向原審提起上訴，並請求為緩刑之宣告。然原判決既認第一審判決適用刑法第59條之規定為不當，而認上訴雖無理由，仍應撤銷第一審判決，並改判處上訴人逾2年以上有期徒刑，所處之刑已不合緩刑要件。
原判決未為無益說明第一審未宣告緩刑有無不公一情，自無判決理由不備之違法可言。
六、從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅以自己之說詞，對原審裁量之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年4月14日
刑事第八庭審判長法官李英勇
法官黃瑞華法官洪兆隆法官楊智勝法官吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年4月16日