裁判字號：最高法院110年台上字第5963號刑事判決
裁判日期：民國110年12月29日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決110年度台上字第5963號上訴人 周昭宏 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年9月8日第二審判決（110年度侵上訴字第665號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第7583號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人周昭宏有如其事實欄所載犯行，因而維持第一審就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第221條第2項、第1項），論處上訴人犯刑法第224條之
1侵入住宅強制猥褻罪刑（論以累犯並加重其刑，宣處有期徒刑4年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。對於上訴人所辯各節，何以不足採信，均於理由詳加指駁及說明。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果的違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：
（一）證人即被害人A女（代號00000-0000000，真實姓名年籍詳卷）雖稱上訴人對其為強制猥褻行為時，其有用力咬上訴人之右手，惟檢察官於民國109年11月6日勘驗上訴人之雙手、手掌及手背，並無明顯之傷痕，可見A女所述上情與事實不符。原判決卻以證人即承辦員警蘇○棠片面陳述及勘驗所得相片，遽認上訴人右手掌有比較明顯紅色，因認A女所證上情並無不實，而予採信，於法不合。
（二）證人B男、C男（真實姓名年籍均詳卷）均未親眼見到上訴人有強制猥褻行為，僅是聽聞自A女所述；且B男、C男及其2人之父親，先前與上訴人有怨隙，且曾毆打過上訴人，惟其等作證均否認有此情事，並指稱上訴人常會脫褲子給人家看、跟人家要零錢去買強力膠等不實言論，所為不利於上訴人之證述，不得作為補強證據。又上訴人聲請囑託對B男、C男實施測謊鑑定，原審法院未依聲請調查證據，逕行判決，有應調查之證據而未予調查之違法。
（三）上訴人於A女所指時間係在友人黃○銘住處前香腸攤，有不在場證明，原判決未予採取，逕為不利於上訴人之認定，其採證違法。
四、惟按：
（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。
（二）本件原判決係依憑A女於檢察官偵訊、第一審審理時所為前後大致相符之證言，且A女隨即前往醫院急診就醫並驗傷，發現雙手皮膚紅腫及胸部壓痛症狀，與A女所指情節吻合。又B男於偵查中證稱：其聽到A女呼喊，在客廳看見A女全身發抖，講話不清；於第一審審理時證稱：A女坐在我家客廳哭泣，整個人講話不清楚，手都在發抖等語。證人C男於原審審理時證稱：其聽到A女在客廳窗外呼喊B男，A女敘述遭上訴人性侵過程時，一直哭泣等語。並參以A女於偵查中證述案發過程，頻頻出現伴隨哭泣神情；於第一審審理時敘及案發經過亦頻頻拭淚、哭泣不止等情，核與一般性犯罪受害人因該受害事件而內心飽受委屈、壓力，且因回想案發過程以致產生強烈情緒反應而伴隨哭泣等情相當。至A女另稱其有咬上訴人右手一節，考量A女高齡
7旬，其力氣、反抗能力均小，且在與上訴人拉扯過程中咬上訴人之手，上訴人勢必瞬間閃躲，所能造成手部咬痕有限，因而109年11月6日經檢察官勘驗上訴人雙手結果，未見其手部傷痕，尚屬合理。況蘇○棠於原審審理時證稱：因A女警詢供述得知其有咬上訴人手部，因此詢問上訴人並拍攝照片，上訴人之右手掌有比較明顯紅色，與其所辯騎機車手掌長繭情狀不同，肉眼可以辨識，但照片拍攝不出來等語。是上訴人手部並非毫無傷痕，於偵訊時檢察官所為勘驗，尚難為有利上訴人之認定等旨，而為前述事實認定。
（三）至上訴人於原審法院辯稱：其曾與B男、C男於酒後吵過架，因曾至B男、C男父親開設之釣蝦場投擲汽油彈而與之結怨等語，以及上訴人所提出之不在場證明，已援引B男、C男、蘇○棠及證人即上訴人友人黃○銘，於第一審及原審審理時之證述，詳為調查審酌，因而不予採信。
原判決基於前述各證據資料彼此印證、互為補強，經綜合判斷、取捨所為採證認事，核與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。
（四）刑事訴訟法第379條第10款所稱，依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實而為不同之認定，始有調查之意義；若所欲證明之事項已臻明瞭，即欠缺調查之必要性，原審未依職權為無益之調查，尚無違法可言。又除非證人基於自願性同意為測謊，否則出於偵查或審判機關之要求，始不得不配合而為測謊，已有違反不自證己（至少偽證）罪之情，且科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核醣核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前述指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，尚難藉以獲得待證事實之確信。
原審基於調查證據結果，既認上訴人所犯事證明確，並說明事實已臻明確，並非僅以B男、C男證述為上訴人犯罪之唯一證據，而未依聲請囑託實施測謊鑑定，尚難認有上訴意旨所指調查職責未盡之違法。
（五）其餘上訴意旨，係仍執陳詞單純否認對A女為加重強制猥褻犯行，而未具體指摘原判決有何違法，自非合法之上訴第三審理由。
五、綜上所述，本件上訴意旨，係徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依首述說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年12月29日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官林孟宜法官吳淑惠法官錢建榮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年1月3日