裁判字號：最高行政法院93年判字第1657號判決
裁判日期：民國93年12月23日
裁判案由：新型專利異議
最高行政法院判決九十三年度判字第一六五七號
上訴人甲○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人乙○○右當事人間因新型專利異議事件，上訴人對於中華民國九十一年九月十二日臺北高等行政法院九十年度訴字第五五五四號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、原審參加人丙○○於民國（以下同）八十八年三月十一日以「骨髓內固定釘遠端螺孔瞄準器（二）」向被上訴人申請新型專利，經編訂為第00000000號審查，准予專利（下稱系爭案），公告期間，上訴人向被上訴人提出異議，經被上訴人審定異議不成立，上訴人不服，循序提起行政爭訟，經原審判決駁回其訴，仍不服而提起本件上訴。
二、本件上訴人於原審起訴主張：（一）系爭案與第00000000號專利案（下稱引證一）兩者之對照，可知系爭案與引證一相同之程度幾可達九成，若非有心仿造引證一而得知系爭案者，何有此等可能，故系爭案違法之情事乃至為明確，任何習於本業之人士，對此皆不難理解及推知，然被上訴人卻昧於事實，甚至片面聽信參加人丙○○自承引證一即是其第00000000號申請案，而企圖除卻該情事，經上訴人細查，引證一刊載人為台灣必治妥施貴寶公司，而第00000000號申請案申請人則為參加人丙○○，二者相差之遠有何關係，被上訴人非但不作查證，還直言引證一在若干非關鍵組件，如調整座、校對座之形狀、構造與系爭案不同，被上訴人既聽信引證一即為參加人所作，同為參加人所作之系爭案，又何與引證一不同，蓋就常理而言，同一創作人之二相同目的之創作，其相同程度應有八成，甚至可達九成，因此假使引證一真係參加人所為，那系爭案九成相同於引證一更將是事實，故系爭案已明顯違反專利法第九十八條第一項第一、三款之規定，即在申請專利之前，其內容確已先見於刊物或有相同者申請在先，縱使所差仍有一至二成，也不過為單純之型體差異而已，對於整體功效之表現均難有實質影響，對此被上訴人及其上級機關何以故作不知，而逕以一二成之小異，拒八九成之大同，此即違誤也。（二）查被上訴人作異議不成立之理由指出，引證一之調整座及校對座，與系爭案之調整塊41及校對塊43，在形狀、構造上完全不同，所以系爭案就具新穎性，惟上訴人卻認為，單就一、二件僅外觀不同之組件，就十足斷定系爭案整體之新穎與否，其理由可謂粗淺勉強，實令人懷疑其專業能力及公正立場，試問，系爭案之調整塊41、校對塊43在調整延伸桿
42之長度，及定位桿A之轉角，與引證一調整塊、滑塊在調整接桿之長度，及定位桿之轉角上，其間之功效有何不同，外觀之差異足以影響此不同，任何熟習該項技術者，難道竟無法辨出？系爭案就有特別高明，而可稱新穎及進步之處，又查被上訴人作異議不成立之理由指出，引證一之萬向調整座須由基塊等組件組成，因此非但構件多，且其形狀、構造相當複雜，在組裝及使用頗不方便，故系爭案具功效之增進，惟上訴人卻認為，組件數目之多寡、形狀構造之複雜與否，是否就表示有關於組裝與使用之便利，此即有疑義，亦非專利要件審查之項目，況且系爭案之調整塊41及校對塊43，亦未能稱構件少，形狀、構造單純，組裝及使用就屬方便，因為瞄準器最大之特點，乃要能記憶最初調定以指引螺孔之位置，所以其操作性就顯得重要，而影響最大者就是瞄準器之重量，系爭案之調整塊41及校對塊43是由二塊實鐵所製成，不僅遠較引證一為重，調定後也容易自生偏差，構件數亦未能減少，形狀也甚複雜，同時校對塊43不能如同引證一滑塊，可使定位桿作相對滑塊中心之轉動，亦即是系爭案少了引證一一個自由度，又系爭案延伸桿42無法如同引證一接桿之可為限制管所壓制，反容易於定位孔402處產生應力集中之現象，因此系爭案之功效怎可較引證一為多為優？以上評論乃皆本於客觀之事實，及基於上訴人多年行醫之經驗，被上訴人即使不信，也不該完全不信，甚者於決定書上稱系爭案中調整塊及校對塊所選用之材料重量，倘非新型專利所應審究之重點，以當今材料科學技術之進步，欲選取最適重之材料並非難事，言下之意卻反易客為主表示對系爭案作何等的袒護，甚至超出參加人創作系爭案當時之想像，然對同為參加人所創作之引證一卻是何等的苛刻，上訴人上述之事實也一概不理不信，身為被上訴人之上級機關如此厚此薄彼之態度，何有公允可言。又決定書之「系爭案之延伸桿已藉由調整塊、第二校對塊及定位組件產生固定效果，因此無需再為限制管所壓制」，亦是代參加人之位而憑空創作之藉詞，參加人未曾思及之效果，反為被上訴人所想出，系爭案因此具有新穎性及進步性？故被上訴人即使相信系爭案之種種，然也不應該盡信，故對系爭案之審理，顯然已喪失應有之態度及立場，雖說一新型專利只要在形狀、構造上有所改良，即難謂不具新穎性或進步性，然而一旦查有相同內容者申請或公開於刊物在先，或運用既有技術或知識，而可為熟悉該項技術者輕易完成且未增進功效時，亦仍不得申請取得新型專利，此法早有明定，系爭案異議不成立之處分顯然應立時撤銷。（三）查任何人體醫療用品及藥品在上市之前，都要經過主管機關嚴格審核及多年之臨床實驗，程序雖然繁複耗時，但都是為了病患能獲得最妥善之醫療保障，現行鑽取內釘遠端螺孔之手術，雖然必須藉由X光輔助來瞄準，但是除了有曝露於幅射之危險及耗費較多時間外，大致上仍可以鑽得正確之位置，然而號稱可免除幅射危險之系爭案卻非如此！系爭案在其專利說明書中宣稱「減化關節調整數量」、「調整對準順序為兩點一直線」、「精簡控制結構」及「可作更細之微調」等，實際上都非屬事實及流於主觀！上訴人以多年行醫之經驗及對系爭案之瞭解，系爭案在操作時仍有鑽錯位置之虞，理由是當內釘2遠端兩螺孔23，24之共軸面，與兩定位桿A之共軸面非屬同一平面時，即使兩面交叉也僅能使一孔對準，另一孔必生誤差，而且也無法再作調整！效果反不如傳統以X光輔助瞄準之方式，原因是系爭案刻意減少一個自由度所致，未料卻使瞄準發生問題！而這情形也發生在引證一上，意即是系爭案並未改進引證一之缺點，其功效當然也就未較引證一增進！而系爭案所謂「調整對準之順序為依兩點一直線．．．，擺脫傳統三點一直線或一平面的束縛」之說法，顯然都是缺少根據的一面之詞，不可採信。有關被上訴人與參加人俱非骨科醫療人員，何以憑空斷定引證一結構較複雜、使用較不便？有無實據證明？對於身為骨科醫師之上訴人，以多年之經驗說明二案實質相同之理由卻又何以全不採信？被上訴人身為專利主管機關，審查專利案雖具有一定之技藝能力，但終非骨科醫療人員，缺少實際開刀之經驗，對於系爭案與引證一功效之比較上本應慎重，然被上訴人無論有無實據，執意偏袒參加人，更盡言有利於參加人之詞，而不顧上訴人之理由。（四）專利法第九十八條第一項第一款、第二款、同法第九十八條第二項等條文，在在均已明列不得申請專利之要件，且任何人體醫療用品及藥品在上市之前，都要經過主管機關嚴格審核及多年之臨床實驗。經上訴人詳細比對參加人申請專利說明書創作本說明⑴至創作說明⑺，不論是全頁抄襲或是段落抄襲，皆與上訴人之新型第一一二四九四號專利說明書中之創作說明，字字相同；也有因疏忽而抄錯一、二字者、也有全段抄錄上訴人之確認定位方法。另參加人於其申請專利說明書中創作說明⑶、⑷及⑹，創作說明全文中，用大半篇幅來描述且強調結合構件3為其所改良之結構發明；經上訴人遍查國內外骨材器械之型錄，查出其所謂「結合構件3」，乃國外骨材商已核准專利且上市之產品。（五）有關參加人稱上訴人所提供之引證一乃為學術研討會之論文摘要，由台灣必治妥施貴寶公司提供發表之「BINGO瞄準器」提供於公司作醫學研究發表。因研究、實驗而發表或使用，於發表或使用之日起六個月內申請新型者而主張並無違反規定一詞。更可證明參加人於八十七年十月二日之中華民國骨科醫學會所刊登廣告之產品，即參加人於八十八年三月十一日提出專利申請之系爭案，而其所刊登之廣告並非為研究、實驗而發表者，純粹為遂行其銷售之商業行為，此由中華民國骨科醫學會所印製之論文集刊登廣告邀請函、參展廠商廣告及展示攤位收據、被上訴人於九十一年七月二十六日對同一證據之說明「中華民國骨科醫學會八七年度學術研討會之論文摘要之封底為一種產品廣告（非論文摘要）」，均可證實論文集封底中所登載者為廣告，絕非為研究、實驗而發表者。參加人所提出專利申請之系爭案，申請前已有大量商業行為，此於答辯中已自行承認，而不符專利法第九十八條第一項第一、三款所規定申請之要件。（六）系爭案主要係由一骨髓內釘、一結合構件及一外調節構件所組成，其組成特徵與引證一之圖樣作一比較可清楚得知兩者實為相同之構成，引證一之廣告登載時間係八十七年十月二日，而引證一與系爭案提出申請之日期乃為八十七年九月十八日及八十八年三月十一日，再由一般廣告之作業需求時限需提前二至六個月之準備期，可知其於提出專利申請前即有商業行為之事實已無庸置疑。且引證一即為台灣必治妥施貴寶股份有限公司於八十七年十月二日刊登於「中華民國骨科醫學會八十七年度會員大會論文摘要」廣告中之「Bingo瞄準器」，參加人一再強調其與台灣必治妥施貴寶股份有限公司間之關係，且自承係提供予公司作醫學研究發表者，於後卻又含糊其詞以「一張外觀照片，並無零組件之細部揭露，以其所揭示之調整塊及滑塊等外觀形狀，亦不足以證明系爭案不具新穎性或進步性」，前後矛盾。（七）上訴人所提於八十二年十二月二十二日即已提出專利申請並獲多國專利核准之中華民國新型第一一二四九四號專利案「全方位互鎖式骨髓內釘螺孔定位器」（下稱引證二），其主要係於骨科用骨髓內釘之外端握把處活定設置一定位座，於定位座呈平行內側套接設置一調整裝置與外定位桿結構，藉多段式之萬向調整構成，而可令骨髓內釘及外定位桿可於拆裝後仍可維持於一相對之精確位置，以達到全方位之調整、迅速鑽引固定孔位者；由系爭案與引證二兩者之申請專利範圍說明內容比較，可知兩者不論於構造或裝置均屬相同，引證二係於八十二年十二月二十二日即已提出專利申請並獲多國專利核准在案，且於八十四年十月即已提出論文發表，系爭案係於八十八年三月十一日才提出中華民國之專利申請，其目的、功效、特點均與引證二相同，足證參加人明顯具有抄襲仿冒之實。（八）互鎖式骨髓內釘（InterlockingNail）主要係用來固定粉碎性下肢（股骨、脛骨）及上肢（肱骨）骨折，以維持骨骼長度及正常之方向。手術方式，依照是否使用X-光儀器輔助定位，可分為X-光定位及非X-光定位。非X-光定位之互鎖式骨髓內釘手術，即利用可在植入骨釘前，事先定位骨釘螺孔之定位器（nail-mountedguide）輔助定位。在植入骨釘（nailing）前，手術醫師先利用導引桿完成骨折復位（Reduction）及擴鑽骨髓內腔（reaming）後，依照導引桿刻度之數字顯示，選擇需使用適當長度及直徑之骨內釘後，可使用骨釘螺孔定位器（nail-mountedguide），如引證二之創作說明⑶、⑷之步驟，及第三、五圖之顯示說明步驟，來完成手術。此一手術方式之優點（如創作說明⑷）係可完全不需經由X-光機之輔助對孔，而可減少輻射光源之傷害，且工作快速、簡便、精確；引證二經設置萬向關節與遠端二個可以滑動調整孔距之定位座，再配合二定位桿之迅速定位，而可於入釘前輕易對應配合任何廠牌孔距規格及骨釘彎度之互鎖式骨髓內釘，因此諸多突破創新，及前所未有之特點而獲得多國專利主管機關之認可，並獲專利核准多年。由於各廠牌骨釘均有其不同之彎度、孔距、規格之設計，故調整關節之數量可影響調整時之最佳精確度，系爭案僅藉二調整構件便冀望輕易獲得對應骨釘之遠端螺孔，實非簡易可達之設計，就平行對應者而言或許可行，如對應他種規格之骨釘，其對應彎曲度不同，必因調整度不足而無法對準二孔，更遑論其所謂「二點一直線」之說，故系爭案之構成乃引證二之一種應用，明顯係運用其申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，系爭案確實不符新型專利之申請要件已至為明確，再者，參加人一再強調之「．．．金屬聲，而可檢視鑽孔位置是否正確」一詞，又可證明其本身不具骨科手術之實際經驗，蓋因手術室中充滿各種金屬器械，於手術過程中各器械極易互相碰撞，況且手術室中不會只有一名人員，金屬撞擊聲絕對經常產生，參加人以此聲響為檢測依據不免有誤，甚至枉顧患者手術中之風險，完全為不實之謬論。（九）就系爭案與引證二於實際使用於定位手術時之比較可知：⑴入釘前校對定位時，引證二只需將二支定位桿套入二定位座及相對之二骨內釘螺孔，再迅速將關節之螺桿鎖緊，即可將遠端二螺孔之孔距及定位準確對正；而系爭案之遠端結構因相較於引證二，於第一及第二校對塊之聯結上少了一個活動調整關節，故於定位時只能因應骨釘長度先將一定位桿穿過其第一校對塊，對準遠端螺孔將調整塊鎖緊延伸桿，決定骨釘之長度距離後，才能將另一定位桿經過第二校對塊來試著能否對準定位近端螺孔，即其所謂之「二點一直線」，其操作程序之複雜瑣碎不僅浪費時間，實際上已脫離一般手術之常用方式；因其比較引證二，減少了一個遠端調整關節，故近端第二校對塊永遠無法精準定位近端螺孔；系爭案所謂「簡化關節調整數量，使整體架構設更為穩固、迅速」「活動關結控制結構極為精簡、操作極為簡易。」及「可做更細微之微調以增進校對之準確度」，完全缺乏實際開刀經驗及科學實驗求證之精神，且證實系爭案並無產業之可利用性。⑵入釘前定位完成後，為避免入釘時榔頭之重擊會使關節鬆動，引證二只需將近端定位器及骨釘結合處之貼合座上面的一個螺釘鬆開，即可分離骨釘及定位器，待骨釘進入骨髓內腔之適當位置後，再由貼合座及結合座以螺釘鎖緊，即可達到入釘前之定位；而系爭案入釘前完成螺孔定位後，要將定位臂和長臂分離時，需鬆開二定位孔上之固定座、導梢及螺件，才能將定位器及骨釘部分分離，再行入釘之動作，過程可謂繁複、浪費時間，待骨釘進入骨髓內腔之適當位置後，還要在一堆血淋淋之器械中找出上述之固定座、導梢及各種複雜之螺件，倘複雜零件中有一個掉落地上，則如何再行將定位臂重新固定在長臂上。如此複雜與浪費時間之固定及分離方式無創新及功效之增進。⑶手術中倘若骨釘有彎曲變形（bending）時的處置方式，引證二入釘後若遇上骨釘因骨髓腔之解剖結構而變形時，可以由套管中移開遠端定位座，只留下近端定位套孔，藉由鑽針穿過套孔而形成定位座及釘孔之原有對應軸向及釘孔之前後關係，如此可使用鑽針在原先之骨頭上鑽孔前後尋找釘孔，再藉由一支具數字刻度導引桿之精確定位方式，即可準確鑽到釘孔，遠端第二螺孔也是以此方式鑽孔定位，手術者即可迅速完成定位工作；而系爭案入釘後，若遇上骨釘因骨髓腔之解剖結構而彎曲變形時，則因其第一校對塊係和延伸桿結為一體，其軸向及與調整塊之距離，完全由調整塊之螺帽及定位栓來固定，其第二校對塊需視第一校對塊固定後才能決定其軸向及與第一校對塊之距離；故若鑽取不到第一校對塊對應之骨釘遠端螺孔時，因其第一校對塊體積太過龐大，勢必要將調整塊及延伸桿鬆開，並全部移除第一調整塊、延伸桿及第二校對塊，方可有空間繼續以盲目（即完全無遠端定位器）之方式來實施多次重複之鑽針及粗糙之定位手術，完全失去遠端螺孔定位器在互鎖式骨髓內釘手術中協助醫師作初步定位之基本功能，且既操作繁瑣、費時，更經不起實際手術驗證；系爭案此種不良之結構設計，將誤導手術醫師因多次之鑽孔失敗，導致骨質缺損而失去螺釘穩定固定，不僅失去互鎖式骨髓內釘手術之目的；更因其手術時間冗長增加數倍之術中失血量，甚且傷害患者之健康。⑷如何不用X-光儀器，而能確認螺釘在正確之螺孔中，不需使用X-光儀器輔助，且能確認螺釘在骨內釘螺孔中之方法，在引證二、具數字刻度導引桿申請專利說明書及上訴人在八十三年及八十四年之中華民國骨科醫學會發表之論文中，已有詳細精闢之手術指導及論述，透過具數字刻度導引桿之使用，已完全成功地將螺孔之確認定位數據化；而系爭案在其專利申請說明書五、創作說明⑺中卻只提到「導引桿碰觸到鑽針時之金屬聲，即可檢視鑽孔位置是否正確」，如此不了解在骨內釘中之導引桿可能因碰觸金屬而產生聲音之位置誤判，且系爭案不能將其位置透過數據化讓手術者能確認近端及遠端螺釘之相對正確位置，而只能「聽聲辨位」，手術醫師若使用系爭案之此一定位方法手術，具有危險性。
（十）被上訴人指系爭案與引證一同為參加人所作，卻否認結構與功效相同之事實，系爭案內文不提與引證一作優劣比較，既然不提比較，被上訴人何以能超乎參加人之能力及想像，片面認為引證一功效就不如系爭案，要知無論引證一是否真是參加人所作，二案結構相同與功效難有增進等情事均無法改變，系爭案違反專利法第九十八條第一項第一、三款及第二項之規定已是既成事實，另被上訴人與參加人俱非骨科醫療人員，憑空斷定引證一結構較複雜、使用較不便，並無實據證明，對身為骨科醫師之上訴人，以多年之經驗說明二案實質相同之理由全不採信。參加人涉嫌侵害上訴人引證二之事實，經送被上訴人所指定之鑑定單位，中正大學及中興大學鑑定後證實『台灣必治妥施貴寶股份有限公司之「ZIMMERBingo瞄準器」產品，係實質相同於新型專利第112494號專利案』、『待鑑實物應屬侵害專利權行為』。被上訴人在該鑑定報告之下，無視結論卻指該產品並非系爭案，認定標準不一。綜此，原處分及原決定顯屬違誤，求為撤銷原處分及訴願決定之判決。
三、被上訴人在原審答辯則以：（一）系爭案之調整塊、第二校對塊與引證一之萬向調整座（即引證資料之調整塊）、萬向校對座（即引證資料之滑塊），在形狀、構造上之不同，業經被上訴人審定書論明，而系爭案為一新型專利，只要在形狀、構造上有所改良，即難謂不具新穎性或進步性；因此，上訴人所質疑系爭案中調整塊及校對塊所選用之材料重量，尚非新型專利所應審究之重點，況其重量得以實際上之需求而選得最適重量之調整塊及第二校對塊，以當今材料科學技術之進步，欲選取最適重量之材料並非難事。又系爭案之第二校對塊可在定位栓上轉動，即等同於引證一中萬向校對座（滑塊）之轉動，兩者同樣可達定位柱穿過導孔與骨髓內釘之遠端螺孔結合之功效。另系爭案之延伸桿已藉由調整塊、第二校對塊及定位組件產生固定效果，因此無需再為限制管所壓制。雖然引證資料「Bi
ngo瞄準器」廣告之刊載人（台灣必治妥施貴寶股份有限公司）並非參加人，引證資料與引證一之關係尚待參加人進一步舉證證明之；惟被上訴人係為使引證資料之各元件在說明上更明確，而以引證一說明書上所述元件名稱為依據，姑不論引證案是否足以證明系爭案不具新穎性或進步性，單純就上訴人所舉引證資料而言，該廣告上之「Bingo瞄準器」僅為一張外觀照片，並無零組件之細部揭露，以其所揭示之調整塊及滑塊等外觀形狀，亦不足以證明系爭案不具新穎性或進步性。（二）至上訴人另舉出訴願附件二專利證書及專利公報，附件三、四兩份鑑定報告者，稱其第00000000號「全方位互鎖式骨髓內釘螺孔定位器」新型專利案，遭參加人剽竊，經會同檢警查獲，該被扣案物品並經公正專業機關鑑定（實質相同）一節。惟查，該第00000000號新型專利案並非原異議證據，且與原異議證據無關；而兩份鑑定報告上所記載之待鑑定物品分別為台灣必治妥施貴寶股份有限公司之「ZMSBingo瞄準器」及「ZIMMERBingo瞄準器」，亦非系爭案之產品，故訴願附件二、三、四核與本案無關，併予指明等語，資為抗辯。
三、原審參加人丙○○則以：（一）上訴人所提之引證一，並非為系爭案之結構，乃係參加人先前於八十七年九月十八日向被上訴人提出新型專利申請案，此二案之結構特徵不同，乃分屬為不同結構之創作，故引證一並不同於系爭案。系爭案，主要係由一骨髓內釘、一結合構件及一外調節構件所組成，其特徵在於：該外調節構件係由定位臂、調整塊、延伸桿、第二校對塊及定位組件所組成，…其中定位組件係由定位栓及螺帽所組成，該定位栓側壁對合定位臂之軸孔與調整塊及第二校對塊之穿孔設有凹窩；如此，藉由旋動螺帽外拉定位栓即可卡持調整塊、延伸桿及第二校對塊以達穩固定位，進而使整體操作更為簡易而能迅速校對及可增進調整之精準度。而上訴人主張之引證案，其萬向調整座（即引證資料之調整塊）、萬向校對座（即引證資料之滑塊），與系爭案之調整塊、第二校對塊，在形狀、構造上完全不同，故系爭案實具新穎性；又系爭案之調整塊及第二校對塊內，主要為具凹窩之定位栓及螺帽組成，而引證一之萬向調整座，則須由基塊、兩掣旋塊、螺栓組件組成，而萬向校對座則由齒卡塊、校對塊及螺栓組成，因此引證一不但構件多，且其形狀、構造相當複雜，在組裝及使用上頗為不便，故系爭案具功效之增進。（二）至於上訴人主張瞄準器之重量影響其操作性，系爭案之調整塊及第二校對塊是由二塊實鐵所製成，不僅遠較引證案為重，調定後也容易自生偏差，同時第二校對塊不能如同引證一滑塊，可使定位作相對滑塊中心之轉動；另系爭案延伸桿無法如同引證一接桿，可為限制管所壓制，反容易於定位孔處產生應力集中之現象，系爭案之功效並未較引證一為優云云，均無理由。按專利法第九十七條之規定，以不同之構造，以期達到相同之目的與功效者仍不失新穎性，若以不同之設計而產生更佳之特殊效果，則其價值更高，但以不同之設計可達相同之效果，即使無特殊效果之產生，亦不能否定其新穎性。綜前，系爭案為一新型專利，只要在形狀、構造上有所改良，即具新穎性或進步性。而系爭案之調整塊、第二校對塊與引證一之萬向調整座（即引證資料之調整塊）、萬向校對座（即引證資料之滑塊），在形狀、構造上之不同，已如前述，因此系爭案實已具新穎性與進步性。另上訴人所質疑系爭案中調整塊及校對塊所選用之材料重量，並非新型專利所應審究之重點，且其重量得以實際上之需求而選得最適重之調整塊及第二校對塊，以當今材料科學技術之進步，欲選取最適重之材料並非難事。至於系爭案之第二校對塊可在位栓上轉動，即等同於引證一中萬向校對座（滑塊）之轉動，兩者同樣可達定位柱穿過導孔與骨髓內釘之遠端螺孔結合之功效。另系爭案之伸桿已藉由調整塊、第二校對塊及定位組件產生固定效果，因此無需再為限制管所壓制。（三）退萬步言，上訴人所提之引證一乃為八十七年十月二日至三日刊登於台北榮民總醫院舉行之「中華民國骨科醫學會八十七年度會員大會暨第三十九屆學術研討會」之論文摘要，由台灣必治妥施貴寶公司提供發表之「Bingo瞄準器」一欄，參加人乃為台灣必治妥施貴寶公司之從業人員，參加人所研發出之創作係提供予公司作醫學研究發表。依專利法第九十八條第一項第一款之規定，參加人係於八十七年十月二日至三日於「中華民國骨科醫學會八十七年度會員大會暨第三十九屆學術研討會」中發表所研究之創作「Bingo瞄準器」，而系爭案在發表日起六個月內（八十八年三月十一日）向被上訴人提出專利申請，並通過審核且已公告，上訴人主張違反專利法第九十八條第一項第一款，亦無理由。（四）上訴人又質疑引證一是否即參加人申請之00000000號新型專利，惟「…異議、舉發僅舉單一刊物證據，且僅見刊載有關物品之外觀照片或圖片，即使公開日期較早，但無法窺知其內部構造者，仍不能作為證明與系爭案物品內部構造相同之依據。…一般型錄或刊物常僅見刊載某種產品之外型或簡單說明，對新式樣而言，如果可供比對，尚具有證據力；惟對發明、新型而言，若未揭露具體之方法、構造或裝置等時，因無法與系爭專利案進行技術上之比對，即難以採證。…」，此於被上訴人之審查基準中有載明。上訴人所舉之引證資料，該廣告上之「Bingo瞄準器」僅為一張外觀照片，並無零組件之細部揭露，以其所揭示之調整塊及滑塊等外觀形狀，亦不足以證明系爭案不具新穎性或進步性。另上訴人稱參加人涉嫌侵害其引證二乙情，更屬無稽之談，且與本件訴訟無關，而參加人亦曾就此送請台灣省機械技師公會鑑定，兩者不同，併此敍明。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）按系爭案異議審定時專利法第九十七條、第九十八條第一項、第二項之規定，依卷附新型專利說明書之記載，系爭案申請專利範圍為：一種骨髓內固定釘遠端螺孔瞄準器⑵，主要係設由一骨髓內釘、一結合構件及一外調節構件所組成，其中結合構件設有同向之兩端，且分別與骨髓內釘及外調節構件聯結，其特徵在於：該外調節構件係設由定位臂、調整塊、延伸桿、第二校對塊及定位組件組成，其中定位臂一端貫設有軸孔及定位孔，該軸孔與定位孔相互呈垂向且偏心通設：該調整塊係組設於定位臂之軸孔上，其對應定位臂之軸孔延凸有軸桿，於側壁貫設有穿孔及定位孔，穿孔與定位孔相互呈垂向且偏心通設；該延伸桿，係穿組於調整塊上，於一端設有第一校對塊；該第二校對塊係穿組於延伸桿上，主要貫設有穿孔及定位孔，其穿孔與定位孔相互呈垂向且偏心通設；該定位組件係組設於定位臂、調整塊及第二校對塊之定位孔上，主要係設由定位栓及螺蝐所組成，其中定立栓側壁對合定位臂之軸孔與調整塊及第二校對塊之穿孔設有凹窩；如此，藉由定位栓為螺帽旋動外拉即可卡持調整塊、伸桿及第二校對塊達穩固定位，進而使整體操作更為簡易而能迅速校對及可增進調整之精準度。上訴人雖以八十七年十月二日至三日中華民國骨科醫學會八十七年度大會暨第三十九屆學術研討會之論文摘要內之「Bingo瞄準器」廣告（刊載人為台灣必治妥施貴寶股份有限公司），主張系爭案違反專利法第九十八條第一項第一、三款、第二項所規定申請之要件云云。（二）經查，上訴人於異議時僅提出八十七年十月二日至三日中華民國骨科醫學會八十七年度大會暨第三十九屆學術研討會之論文摘要內之「Bingo瞄準器」廣告（刊載人為台灣必治妥施貴寶股份有限公司）為證，該廣告上之「Bingo瞄準器」僅為一張外觀照片，並無零組件之細部揭露或結構特徵之記載，以原處分卷附附件二上訴人其所註記之構件名稱觀之，其中調整塊及滑塊等外觀形狀，與系爭案之調整塊、第二校對塊不同，不足以證明系爭案不具新穎性。又該廣告上之「Bingo瞄準器」照片，並無技術內容或結構特徵之揭露，亦不能據以論斷系爭案不具進步性。是以依上訴人於異議時所舉之證據已不足證明系爭案不具新穎性或進步性。上訴人雖另以參加人於八十七年十月二日之中華民國骨科醫學會所刊登廣告之產品，即參加人於八十八年三月十一日提出專利申請之系爭案，而其所刊登之廣告並非為研究、實驗而發表者，純粹為遂行其銷售之商業行為，此由中華民國骨科醫學會所印製之論文集刊登廣告邀請函、參展廠商廣告及展示攤位收據、被上訴人於九十一年七月二十六日對同一證據之說明「中華民國骨科醫學會八七年度學術研討會之論文摘要之封底為一種產品廣告（非論文摘要）」，均可證實論文集封底中所登載者為廣告，絕非為研究、實驗而發表者。參加人所提出專利申請之系爭案，申請前已有大量商業行為，此於答辯中已自行承認，應不符專利法第九十八條第一項第一、三款所規定申請之要件部分。查中華民國骨科醫學會八七年度學術研討會之論文摘要之封底之產品廣告，應為引證一，而非系爭案之產品，且兩者技術內容並不相同，詳如後述，因此亦不能以參加人已於八十七年十月二日之中華民國骨科醫學會所刊登引證一產品廣告，即謂系爭案不符專利法第九十八條第一項第一、三款所規定申請之要件。（三）又參加人於異議答辯書中自承「Bing
o瞄準器」廣告事實上即為其於八十七年九月十八日申請之第00000000號骨髓內固定釘遠端螺孔瞄準器，因其兩者之形狀、構造相同，縱為使上訴人於異議時所提之「Bingo瞄準器」廣告各元件在說明時易於明確，而以引證一說明書記載之元件名稱為據以與系爭案作比較。則引證一之萬向調整座（即引證資料所附註之調整塊）、萬向校對座（即引證資料所附註之滑塊）與系爭案相對應之調整塊、第二校對塊，在形狀、構造上仍不相同，按新型專利在技術內容有所差異時即難謂不具新穎性，系爭案之調整座、第二校對塊之技術內容與引證一有如上之不同，應認具新穎性。（四）又系爭案依其申請專利範圍之記載，其調整塊係組設於定位臂之軸孔上，其對應定位臂之軸孔延凸有軸桿，於側壁貫設有穿孔及定位孔，穿孔與定位孔相互呈垂向且偏心通設；該延伸桿，係穿組於調整塊上，於一端設有第一校對塊；該第二校對塊係穿組於延伸桿上，主要貫設有穿孔及定位孔，其穿孔與定位孔相互呈垂向且偏心通設；該定位組件係組設於定位臂、調整塊及第二校對塊之定位孔上，主要係設由定位栓及螺蝐所組成，其中定位栓側壁對合定位臂之軸孔與調整塊及第二校對塊之穿孔設有凹窩；如此，藉由定位栓為螺帽旋動外拉即可卡持調整塊、伸桿及第二校對塊達穩固定位，進而使整體操作更為簡易而能迅速校對及可增進調整之精準度。因此系爭案之調整塊及第二校對塊主要為設有凹窩之定位栓及螺蝐所組成；而引證一相對應之萬向調整座依其申請專利範圍第五項之記載，則係由相向之二基塊、二掣旋塊及一螺栓所組成；萬向校對塊依申請專利範圍第七項之記載，則係由一齒卡塊、一校對塊及一螺栓所組成。系爭案與引證一就上述相對應構件比較，引證一構件多，且形狀、構造複雜。又系爭案之第二校對塊可在定位栓上轉動，與引證一萬向校對座（滑塊）之轉動，均可達定位桿穿過導孔與骨髓內釘之遠端螺孔結合之功效，且系爭案之延伸桿已藉由調整塊、第二校對塊及定位組件產生固定效果，此技術特徵業據參加人於系爭案申請專利範圍載明：：：藉由定位栓為螺帽旋動外拉即可卡持調整塊、伸桿及第二校對塊達穩固定位，進而使整體操作更為簡易而能迅速校對及可增進調整之精準度。因此系爭案毋須如引證一設一限制管，而可產生穩固定位效果，系爭案構件較少，組裝、操作簡易方便，系爭案應具有功效之增進。至上訴人所主張系爭案中調整塊及校對塊所選用之材料重量部分，系爭案可依實際上之需求而選得最適重量之調整塊及第二校對塊，並無礙於系爭案新穎性、進步性之判斷。又本件係就系爭案與上訴人所提異議證據之引證一就新穎性、進步性作比較，與引證一是否抄襲自上訴人專利，尚屬無涉。而系爭案本係針對引證一缺失改良所另申請之新型專利，系爭案與引證一大部結構技術相同，本屬常態，惟參加人既就其改良部分，已於其專利申請說明書上予以敘明，且系爭案就其改良部分與引證一，有如前述之技術結構之不同及具功效上之增進，自難指為不具新穎性及進步性，上訴人主張系爭案與引證一，不論於構造或裝置均屬相同，不具新穎性及進步性云云，尚非可採。而上訴人主張系爭案仿冒抄襲其新型專利第一一二四九四號部分，因上訴人於異議時並非以其新型第一一二四九四號專利為證據，應為新證據），此部分亦無從審酌而為有利上訴人之判斷。（五）至上訴人另於訴願時，另提出引證二之專利證書及專利公報、訴願附件三兩份鑑定報告書、於審理中再提補充證據一至補充證據十二，包括新型專利第一一二四九四號專利說明書影本、結合構件三之型錄影本、中華民國骨科學會九十年度所印製之論文集刊登廣告邀請函影本、中華民國骨科學會九十年度所印製之論文集參展廠商廣告費收據影本、贊助費收據、中華民國骨科學會八十七年度學術研討會之論文摘要之封底影本、中華民國骨科學會八十四年度骨科醫學會之論文摘要、手術之實際照片影本及各廠牌彎度不同之互鎖式骨釘照片影本、系爭案與新型專利第一一二四九四號專利之比較表說明書影本、具數字刻度導引桿申請專利說明書影本及中華民國骨科學會八十三年度骨科醫學會之論文摘要、導引桿碰觸後，互鎖式骨髓骨釘遠端可能產生金屬聲之位置圖、手術之實際照片影本等，用以主張系爭案不符專利要件，並主張系爭案仿冒抄襲其新型專利第一一二四九四號一節。按公告中之新型，任何人認有違反第四條、第一百零五條準用第二十二條第三項或第四項、第二十七條或第九十七條至第九十九條規定，或利害關係人認有不合第五條或第一百零五條準用第三十條規定者，得自公告之日起三個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議。異議人補提理由及證據，應自異議之日起一個月內為之。專利法第一百零二條第一項、第二項定有明文。查上訴人上開證據之提出均已逾專利法第一百二條第二項規定，應自異議之日起一個月內為之明文，且該等證據亦非上訴人於異議所提八十七年十月二日至三日中華民國骨科醫學會八十七年度大會暨第三十九屆學術研討會之論文摘要內之「Bingo瞄準器」廣告之補強證據，應為新證據，核屬得否另案異議或舉發之問題，該等新證據於行政訴訟中，尚無從逕予審究而為有利上訴人之判斷。依上所述，引證一尚不能證明系爭案不具新穎性及進步性，上訴人以引證一主張系爭案不符新型專利要件，尚非可採。從而被上訴人為異議不成立之審定，並無不合，訴願決定予以駁回，亦屬妥適，因而駁回上訴人之訴，俱無違誤。又上訴人於辯論終結後補提一醫師之證明書，因本件業經辯論終結，該證據原審依法亦無從予以審酌，併此敍明。
六、本院經查：㈠、上訴意旨指稱：⑴系爭案於申請前自行刊登廣告於刊物且已公開使用，證據確鑿，違反專利法第九十八條第一項第一款之規定，原審未見及此，仍肯認原處分合法而駁回上訴人之訴，有所違誤。⑵系爭案係於民國八十八年三月十一日提出申請，但早在八十二年十二月二十二日已有新型第112494號「全方位互鎖式骨髓內釘螺孔定位器」新型專利核准在先，且刊登於專利公報，系爭案當屬「申請前已見於刊物」，亦違反專利法第九十八條第一項第一款之規定。⑶上訴人之第112494號「全方位互鎖式骨髓內釘螺孔定位器」新型專利，早在民國八十二年十二月二十二日就提出申請，並獲世界多國專利，系爭案無增進功效，即不得取得新型專利，故原處分顯屬違誤，原審未適用專利法第九十八條第二項予以撤銷，其判決應屬違背法令等語。㈡、然查上訴意旨所指各節，業據上訴人於原審起時已為提出並主張，原審對於上訴人所主張各點何以不採均已詳加論述，認事用法均妥適，上訴意旨仍執與起訴意旨雷同之論點指訴原判決違誤，求予廢棄，尚不足採。㈢、經核上訴人所稱之新型第一一二四九四號專利並非原異議證據，且與原異議證據無關，係屬新證據，非屬本件原處分階段所得審究之範疇。㈣、系爭案本係針對引證一缺失改良所另申請之新型專利，系爭案與引證一大部結構技術相同，本屬常態，惟參加人既就其改良部分，已於其專利申請說明書上予以敍明，且系爭案就其改良部分與引證一，有如前述之技術結構之不同及具功效上之增進，自難指為不具新穎性及進步性，上訴人主張系爭案與引證一，不論於構造或裝置均屬相同，不具新穎性及進步性之詞，尚不足採。㈤、綜上所述，原判決認事用法均妥適，上訴意旨指稱原判決違誤，求予廢棄之詞，經核為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年十二月二十三日
最高行政法院第四庭
審判長法官徐樹海
法官高啟燦法官吳錦龍法官黃合文法官林茂權右正本證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國九十三年十二月二十七日