裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第951號刑事判決
裁判日期：民國93年07月15日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第九五一號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人劉興業律師右上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一九０四號，中華民國九十三年一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第二三０三九號、九十一年度偵字第二四四八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○加重強盜及定執行刑部分，均撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑伍年；Ｔ字型板手壹支沒收。
其他上訴駁回。
右開改判及駁回上訴部分，應執行有期徒刑陸年陸月；Ｔ字型板手壹支、扣案之螺絲起子貳支、鐵撬壹把、尖嘴鉗壹把，手電筒壹支、Ｔ字型板手捌支、鑰匙貳支、自製萬能鑰匙肆支及萬能開鎖工具肆支均沒收。
事實
一、乙○○與 楊正凱 （尚未於原審到案）二人，於民國（下同）九十年五月二十八日下午四時三十分許，由楊正凱攜帶其所有、客觀上具有危險性，足供凶器使用之Ｔ字型板手一支（未據扣案），前往台北市○○路○段○○○巷○○○號四樓丁○○之住處行竊，並由楊正凱持前揭Ｔ型板手開啟大門後侵入上開住宅（侵入住宅部分未據告訴），正當渠等二人於屋內搜尋財物之際，適逢屋主丁○○返家，乙○○與楊正凱即先行至陽台躲藏，嗣因丁○○準備洗澡亦步行至陽台開瓦斯而發現渠等二人，楊正凱與乙○○竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由楊正凱隨手拿取放置於廚房琉理臺上之水果刀一把，架住丁○○之頸部，向其嚇稱：把錢交出來，我們不會傷害你，我們只要錢等語，其後二人即強押丁○○至房間內拿取皮包，以此強暴、脅迫之方式，至使丁○○不能抗拒，而交付其所有之錢包一只，楊正凱旋將皮夾中之現金新台幣（下同）八百元取出，並將錢包及水果刀丟棄現場後逃逸離去，乙○○並分得三百元現金。嗣經警據報到現場蒐證，採得乙○○在屋內丟棄之煙蒂，經送鑑定比對後，循線查獲上情。
二、乙○○與 李偉民 （ 李某 部分未據被告及檢察官上訴，已經確定）二人共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，為下述加重竊盜犯行：
先㈠於九十一年八月十三日晚間七、八時許之夜間，由乙○○攜帶其所有之行竊工具一批（內含客觀上具危險性、足供凶器使用之螺絲起子二支、鐵撬一把、尖嘴鉗一把、Ｔ字型板手八支，及不具危險性之手電筒一支、鑰匙二支、自製萬能鑰匙四支及萬能開鎖工具四支等物），一同前往臺北市○○區○○○路○段○巷○弄○號四樓，由乙○○持前揭Ｔ字型板手開啟大門後，渠等二人隨即侵入甲○○之住宅行竊，並由李偉民在場把風，共竊得手提電腦及數位相機各一台、耳環三個及戒指一只等物（市價約為六萬元）。旋又於㈡同年八月十六日下午五時三十分許，渠等二人共同前往臺北市○○街○○○巷○號二樓，攜帶前開工具，由乙○○持Ｔ字型板手開鎖並搜尋財物，李偉民則負責在場把風之方式，竊取屋主丙○○住處內之耳環一付、手環一條及對筆一付等物。復於㈢同年八月十七日晚間七時許之夜間，至臺北市○○區○○○路○○巷○號四樓，攜帶上開工具以同一方式，進入屋主戊○○住宅竊取屋主之所有之汽車駕照一張、玉戒指一只、金戒指二只、銀戒指一只、耳環四只、手錶一支、獎章二個、珍珠項鍊一條及胸針十個、郵政存簿二本等物（市價約為三萬元）。前兩次行竊得手後，均將竊得之財物交予綽號「黃仔」之成年男子銷贓，而各朋分現金約一萬三千元花用。嗣於九十一年八月十七日晚間九時許，渠等二人駕駛車號00—四八八Ｏ號自小客車行經臺北市○○區○○○路與松仁路口為警臨檢盤查時，發覺有異，經渠等出於自願性同意搜索，而於上開車內扣得上開行竊工具一批及戊○○所失竊之前揭財物（業經戊○○領回）。
三、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、改判部分（即加重強盜部分）：訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於右揭時地夥同楊正凱侵入丁○○之住處欲行竊而巧遇屋主返家之事實（見本院卷第二七頁），惟矢口否認有何強盜犯行，辦稱：我跟楊正凱有在九十一年五月三十一日持Ｔ型扳手進入丁○○住處要偷東西，丁○○回來的時後要去洗澡，看到我們在廚房的瓦斯桶附近，楊正凱走過去順手拿起流理台附近的水果刀架住丁○○的脖子，把他架到房間，我當時呆住了，我站在客廳，我只聽到楊正凱跟丁○○講台語說把錢交出來，我們不會傷害你，我們只要錢，我看不對勁我就先跑了，八百元我沒有拿到，我也沒有看到丁○○把八百元交給楊正凱，我只看到丁○○把皮包拿出來我就跑了，事後我也沒有分到錢，屋內的煙蒂是我丟的沒錯云云（見原審卷第三九、六五頁，本院卷第六二頁），經查：
一、被告乙○○雖於原審審理中供稱：楊正凱用水果刀架住被害人時用臺語說把錢交出來，我們不會傷害你，我們只要錢，這時我站在客廳楞住了，楊正凱就用刀把被害人押到房間，我還是站在客廳，但我知道楊正凱有叫被害人把皮包交出來，這時我就往外跑，楊正凱就跟著我跑云云（參見原審卷第三九頁、第七五至七七頁）。然查，被告乙○○於被告楊正凱持刀架住被害人丁○○要求其交出金錢時之所在位置，並非如其所言係站在客廳，而係在廚房，且被告乙○○其後亦緊隨被告楊正凱進入被害人丁○○之房間內拿取皮包乙節，均業據證人即被害人丁○○於原審審理中到庭結證供稱：「他們朝我衝過來，其中一人衝過來把我推向牆壁持刀抵住我的脖子，另一個人則跟著那個人的後面，他們兩人一前一後距離很近，其中一人說把錢交出來，我們不會傷害你，我們只要錢，我跟他們講我的錢包放房間，其中一人拿刀抵著我，兩個人跟著我到房間裡，我從房間的桌上拿錢包給持刀的人，持刀的人把錢包裡的錢拿出來，就跑出去並把刀子丟在客廳，歹徒是在廚房時跟我講把錢交出來，我們不會傷害你，我們只要錢。」等語甚詳（詳見原審卷第六七、七十頁），被告上開所辯，核與證人丁○○所供不符，按被告與證人原本不認識，證人自無攀誣必要，是被告所辯顯非事實。又參諸證人丁○○係因被告楊正凱要求其把錢交出來，方與被告二人一同移步至其房間內拿取錢包等情，亦據其於原審審理中證述甚詳（見原審卷第六七頁），從而被告乙○○辯稱：我當時站在客廳云云，應屬臨訟編造之詞，委不足採。又按，「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要，不得再行傳喚」，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。被告於本院就被告案發當時是否進入被害人房間之事實，再次請求傳喚證人即被害人丁○○到庭證述，雖經本院合法傳喚證人丁○○而證人未到庭（見本院卷第五九頁），惟就此部分事實，證人前已經原審法院合法訊問陳述明確，且於訊問時並予當事人詰問之機會，揆之上揭規定，已別無訊問之必要，毋庸再行傳喚，附此敘明。
二、次查，被告乙○○雖於原審及本院審理中辯稱：我沒有分到錢云云，惟其於警詢中供稱：犯罪所得楊正凱分得五百元，我分得三百元等語（參見九十一年度偵字第二三Ｏ三九號卷第六頁反面），並續於偵查中明確陳稱：後來楊正凱出來後在車上拿三百元給我等語（見第二三０三九號偵卷第四八頁反面），參諸被告乙○○對其所分得之贓款金額及分贓地點均供述甚詳，顯見其於原審及本院審理中翻異前詞之所言，應係事後卸責之詞，尚難採信。按共同正犯乃互相利用對方行為以完成犯罪者，因而雖未參與他方之實施行為，但若就其犯罪實施之方法等有所計劃而促成犯罪之實現者，仍不失為共同正犯，應在犯意聯絡範圍內，同負其責。即其彼此間，事前計劃及分擔實施並事後分贓，在其犯意聯絡範圍內自係共同正犯，此有最高法院七十七年台上字三五五號判決要旨可資參照；核諸本件被告乙○○於同案被告楊正凱持水果刀夾持被害人丁○○，並開口向其要錢之過程中均緊跟在後，並於被害人丁○○帶同被告楊正凱移步至其房間拿取皮包時，亦一同進入房間看守被害人，均未為反對之意思表示，且眼見被告楊正凱持刀夾持被害人，亦未趁機先行逃逸，反俟被告楊正凱順利取得現金八百元後，方與之先後離開現場，並於共同駕車逃逸途中將所得之贓款朋分花用，綜觀其所為，顯有利用被告楊正凱之實施行為而遂行其非法取得被害人丁○○財物之不法所有意圖，從而其與被告楊正凱間應有共同強盜被害人財物之犯意聯絡甚明，被告前揭所辯各節，無非畏罪飾卸之詞，尚無可採。
三、此外，復有臺北市政府警察局信義分局刑事案件報告單及受理各類案件紀錄表（參見第二三０三九號偵卷第十八、十九頁）、臺北市政府警察局信義分局現場勘驗報告一份暨現場照片五幀在卷足憑（參見第二三０三九號偵卷第五七至六二頁），並有被告乙○○遺留案發現場之煙蒂一支扣案可證，而上開煙蒂經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確實核與被告乙○○之ＤＮＡ型別相符，有該局九十一年九月五日刑醫字第九一Ｏ二二一五八七號鑑驗書一份附卷可稽（參見第二三０三九號偵卷第十三、十四頁）。按諸前開臺北市政府警察局信義分局刑事案件報告單及受理各類案件紀錄表、及臺北市政府警察局信義分局現場勘驗報告第一頁（參見第二三０三九號偵卷第五八頁）所載，本案被害人丁○○原向信義分局報案時間為九十年五月二十八日，現場勘驗報告所載案發時間，亦為九十年五月二十八日十六時三十分，而被害人丁○○於警訊所陳案發時間，係照問案人員錯誤口述時間回答（參見第二三０三九號偵卷第六頁），是本案被告所犯加重強盜罪犯案正確時間，應為九十年五月二十八日十六時三十分，合此敘明。綜上所述，本件事證至為明確，被告乙○○加重強盜犯行堪以認定，應予依法論科。
四、按刑法第三百二十一條第一項第三款所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，此有最高法院七十九年臺上字第五二五三號判例可資參照，而被告乙○○及楊正凱，共同攜帶進入前揭強盜及竊盜現場之Ｔ字型板手及螺絲起子等器具，於客觀上仍係得持以攻擊人身，對人之生命、身體、安全構成威脅，具有相當危險性之器械，揆諸前揭判例意旨，自屬刑法第三百二十一條第一項第三款所稱之兇器無訛。又按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查被告乙○○行為後，懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日經總統公布廢止；另刑法第三百二十八條、第三百三十條亦於同日經總統公布施行，兩者均於同年二月一日分別生效。而依其立法之目的，在以修正後之刑法取代懲治盜匪條例，故懲治盜罪條例雖曰廢止，因廢止前後，被告行為在行為時及裁判時均有刑罰規定，該條例之廢止自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百八十一條、第三百九十三條第四款所稱之刑法「廢止」，亦無所謂因該條例之廢止而應回復適用修正前刑法相關條文之餘地，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法予以比較適用。又查懲治盜匪條例第五條第一項第一款規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。」，修正後刑法第三百二十八條第一項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，處五年以上有期徒刑。」，第三百三十條規定：「犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。」，經比較修正後刑法與懲治盜匪條例之規定，以修正後刑法第三百三十條之規定對於被告較為有利，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正後刑法第三百三十條之規定論處。本件被告乙○○與共犯楊正凱以持刀夾持被害人頸部之強暴、脅迫方式，至使當時在場之被害人丁○○心生畏懼不能抗拒，被告等人再行強取去被害人財物之行為，顯與修正後刑法第三百三十條第一項，犯強盜罪而有第三百二十一條第一項第三款之情形相當，應依修正後刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪論處。被告乙○○與同案被告楊正凱間，就上揭加重強盜犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯（司法院大法官會議釋字第一百零九號解釋意旨參照）。惟被告乙○○雖所犯加重強盜罪法定最低本刑為七年以上有期徒刑，然渠等本意係在行竊，僅適因被害人丁○○返家方起意強盜，對於強暴脅迫之被害人，尚無重大傷害行為等情，因認宣告法定最低度之刑即有期徒刑七年，猶嫌過重，其犯罪情狀尚非全無可憫，依刑法第五十九條規定減輕其刑。
五、原審論處被告乙○○加重強盜罪刑，原非無見。惟查，被告乙○○夥同楊正凱攜帶凶器加重竊盜進而為加重強盜之犯行，其犯罪時間為九十年五月二十八日十六時三十分許，原審判決誤為九十年五月三十一日下午四時二十分許，認定事實顯有錯誤，且事實與卷內證據不符，自有未洽。被告乙○○上訴否認加重強盜犯行，尚非有理由，又量刑輕重本屬法院職權之行使，檢察官上訴指摘原判決量刑不當，亦無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○夥同共犯持刀槍強盜他人財物，影響社會秩序，惟於行搶時未傷害被害人之身體，且強盜所得非鉅、被告乙○○犯後坦承部分犯行，態度良好，足見其良心未泯、及其等犯罪動機、犯罪時所受到之刺激、犯罪手段、行竊之所得、犯人之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以昭炯戒。扣案之Ｔ字型板手一支係被告乙○○所有，且為供其與同案被告楊正凱強盜時侵入住宅所使用之物業據被告乙○○供陳在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定併予沒收之，同案被告楊正凱持以強盜所用之水果刀一把，尚乏明確積極之證據，足證為被告乙○○或楊正凱二人所有，不另為沒收之宣告。
乙、上訴駁回（即加重竊盜部分）：
一、右揭事實二關於加重竊盜部分，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見第二四四八二號偵卷第十一至十四頁、第二四頁、第七五頁，原審卷第三九、四一、六五頁，本院卷第二七至二八頁、六二至六四頁），核與同案被告李偉民於警詢、偵查及原審審理之供述（見第二四四八二號偵卷第十五至十七頁、第九五頁，原審卷第四十頁、第七八至七九頁）、及被害人甲○○、丙○○、戊○○於警詢中指述之情節均屬相符（見第二三０三九號偵卷第三七頁、第十一頁、及第二四四八二號偵卷第二二頁），並有戊○○領回失物之贓物認領保管單一紙在卷足憑（參見第二四四八二號偵卷第三十頁），復有扣案之行竊工具一批（內含螺絲起子二支、鐵撬一把、尖嘴鉗一把、Ｔ字型板手八支、手電筒一支、鑰匙二支、自製萬能鑰匙四支及萬能開鎖工具四支等物，參見第二四四八二號偵卷第三十一頁扣押目錄）可資佐證，足徵被告二人之自白均與事實相符，堪以採信，是本件罪證已臻明確，被告乙○○等人竊盜犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、被告乙○○與同案被告李偉民，分別攜帶進入前揭三次竊盜現場之Ｔ字型板手及螺絲起子等器具，於客觀上仍係得持以攻擊人身，對人之生命、身體、安全構成威脅，具有相當危險性之器械，揆諸前揭判例意旨，自屬刑法第三百二十一條第一項第三款所稱之兇器無訛。核被告乙○○所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第一款、第三款之攜帶凶器、於夜間侵入住宅竊盜罪（第二次竊盜犯行僅成立攜帶凶器竊盜罪）。被告乙○○與同案被告李偉民間，就加重竊盜犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯（司法院大法官會議釋字第一百零九號解釋意旨參照）。被告乙○○與同案被告李偉民先後三次竊盜犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，應依連續犯之規定，以情節較重之攜帶凶器、夜間侵入住宅竊盜罪論處，並依法加重其刑。至被告乙○○雖請求就其於九十年六月間起至九十一年一月止之竊盜犯行予以併案審理，然上開罪嫌疑事實與前揭竊盜犯行之時間相隔逾七個月，難認係基於概括犯意而為之，自無從併予審究，附此敘明。原審審酌被告乙○○夥同共犯李偉民加重竊盜，影響居住安全及社會秩序，及其等犯罪動機、犯罪時所受到之刺激、犯罪手段、行竊之所得、犯人之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，論處被告乙○○共同連續攜帶凶器、於夜間侵入住宅竊盜罪，量處有期徒刑一年八月，並定其應執行刑，復敘明扣案之行竊工具一批（內含螺絲起子二支、鐵撬一把、尖嘴鉗一把、Ｔ字型板手八支、手電筒一支、鑰匙二支、自製萬能鑰匙四支及萬能開鎖工具四支等物）均係被告乙○○所有，且為供其與同案被告李偉民共同犯罪所用之物，業據被告乙○○供陳在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定併予沒收之。本院核其認事用法均無不合，被告猶執陳詞上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
丙、右開改判及駁回上訴部分，應執行有期徒刑陸年陸月；Ｔ字型板手壹支、扣案之螺絲起子貳支、鐵撬壹把、尖嘴鉗壹把，手電筒壹支、Ｔ字型板手捌支、鑰匙貳支、自製萬能鑰匙肆支及萬能開鎖工具肆支均沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第三百三十條第一項、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國九十三年七月十五日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官周盈文法官官有明右正本證明與原本無異。
加重竊盜部分不得上訴。
加重強盜部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林蓓瑜中華民國九十三年七月十五日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。