裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第321號刑事判決
裁判日期：民國102年09月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第321號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張志成選任辯護人朱立人律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第33544號），本院判決如下：
主文張志成犯非法持有子彈罪，累犯，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一所示之制式霰彈貳顆沒收。又犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表二所示之改造手槍貳支（均含彈匣並裝回撞針）、組裝工具壹支、制式子彈貳顆，均沒收。應執行有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣貳拾肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一所示之制式霰彈貳顆、如附表二所示之改造手槍貳支（均含彈匣並裝回撞針）、組裝工具壹支、制式子彈貳顆，均沒收。
事實
一、張志成前因殺人等案件，經本院以88年度重訴字第32號判處應執行有期徒刑6年2月，先後經臺灣高等法院高雄分院89年度上訴字第220號、最高法院89年度臺上字第4608號判決駁回上訴確定，於民國92年10月9日縮短刑期假釋出監。復因偽造文書案件，經本院以93年度簡字第2495號判處有期徒刑4月確定。又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第1953號判處有期徒刑1年10月確定。另因竊盜、恐嚇等案件，經臺灣高等法院高雄分院以96年度上訴字第2069號判處應執行有期徒刑3年10月確定。上開違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜、恐嚇等罪，經臺灣高等法院高雄分院以97年度聲減字第303號裁定減刑並定應執行有期徒刑5年確定。上述殺人等案件原假釋復經撤銷，殘刑有期徒刑1年8月22日，與上述偽造文書案件所處有期徒刑4月，及違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜、恐嚇等罪所定應執行刑有期徒刑5年，接續執行，復於100年
9月9日假釋出監，所餘刑期於101年12月8日屆滿，未經撤銷假釋，以已執行論。詎其仍未警惕，明知具有殺傷力之子彈及可發射子彈而具有殺傷力之槍枝，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管制物品，不得非法持有，竟先後自購買日起至101年12月10日為警查獲時止（期間跨越前案執行完畢日前，繼續至執行完畢後5年內），分別為下列持有行為：㈠先於101年10月間某日，基於非法持有子彈之犯意，以每顆
新臺幣（下同）60元之單價，自高雄市○○路某不詳模型店，購得如附表一所示具有殺傷力之霰彈5顆，並藏放在其所使用車號0000-00號自小客車之後車廂內，而非法持有之。
㈡復於同年12月3日晚間7時許，另基於非法持有可發射子彈
而具殺傷力之槍枝及非法持有子彈之犯意，在高雄市○○區○○路附近某產業道路上，以總價3萬元，向綽號「胖哥」不詳姓名年籍男子，同時購入如附表二所示：⑴可發射子彈具殺傷力之改造手槍2支（嗣經鑑定編列槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號，均含彈匣，兩槍撞針均與槍身分離，另附組裝工具1支）、⑵具殺傷力之制式子彈
3顆（裝填在上述槍枝管制編號0000000000號槍枝彈匣內）。分將兩槍撞針及組裝工具，併藏在上述自小客車之後車廂內；另將兩槍槍身（含彈匣及其內所裝填上述制式子彈3顆），均併藏在自小客車後座所放抱枕之內，而非法持有之。嗣於同年101年12月（起訴書誤載為2月）10日凌晨1時30分許，酒後委請友人 蔡曉蘋 代駕上述自小客車，搭載其行經高雄市○○區○○○路與中山路口，因交通違規停車而為警攔檢，當場查獲後車廂內所藏放上述霰彈5顆（經鑑定試射共擊發3顆，而剩餘2顆）、撞針2支及組裝工具1支；其見狀即徒步逃離現場，而經警追回，並連車帶回高雄市000000000○○○區○○路○○○號）前，復在上述自小客車之後座抱枕內，查獲上述改造手槍2支（槍身及彈匣）及裝填在彈匣內之制式子彈3顆（經鑑定試射擊發1顆，而剩餘2顆）。
二、案經高雄市政府警察局保安大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分─
一、搜索合法性及扣案物品之證據能力：㈠查本件被告張志成於101年12月10日凌晨1時30分許，酒後
委請友人蔡曉蘋代駕車號0000-00號自小客車，搭載其行經高雄市○○區○○○路與中山路口時，因違規停車為警攔查，經警查詢被告之身分，發現其有違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例之前科，欲搜索上述自小客車，明知「自願性同意搜索筆錄」（或稱「自願受搜索同意書」）乃自願性同意搜索之生效要件，須於搜索之前或搜索當時完成簽署，不能事後補正，惟因執勤時未攜帶上述筆錄或同意書，復未使用錄影設備進行錄影，即便宜行事，逕對自小客車之後車廂執行搜索，而發現上述霰彈5顆、撞針2支及組裝工具1支。被告見狀徒步逃離現場而經警追回，卻未於現場繼續完成搜索，而命被告及其友人蔡曉蘋搭乘警車、另派員駕駛上述自小客車隨行至高雄市政府警察局保安大隊（位於高雄市○○區○○路○○○號，下稱保安大隊）前，始於進行錄影中，徵得被告口頭同意，對上述自小客車後座執行搜索，扣得改造手槍2支（撞針與槍身分離，業經員警在後車廂內查獲如前）及彈匣內之制式子彈3顆。事後再命被告於「自願同意搜索筆錄」、「搜索扣押筆錄」上簽名，被告僅於「自願同意搜索筆錄」簽名（見高雄市政府警察局刑案偵查卷宗【未編字號，下稱警卷】第30頁），至於「搜索扣押筆錄」（因搜索地點不同故有2份）之「同意受搜索人簽名欄」，均書寫「拒簽」而未簽名（見警卷第31、36頁）等情，業據被告指 陳歷歷 （見警卷第4-8頁、本院102年度審訴字第524號卷【下稱審訴卷】第25頁、102年度訴字第321號卷【下稱訴字卷】第103-104、274-275、284-289頁），復為證人 黃慶和 、 潘忠明 （均保安大隊特勤中隊員警）於本院審理中所自承（見本院訴字卷第168-201、210-212頁），且經證人蔡曉蘋於警詢及本院審理中證述明確（見警卷第13-15頁、本院訴字卷第202-210頁），並有員警職務報告書、上述自願同意搜索筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自小客車採證照片、扣案物品照片、搜索過程錄影光碟（保安大隊前）暨本院勘驗筆錄在卷可稽（見警卷第30-43頁、本院審訴卷第43頁、訴字卷第191、217頁）。
㈡員警於高雄市○○區○○○路與中山路口對上述自小客車之
後車廂進行搜索（下稱第一次搜索），本係因交通違規而為攔查，經查詢被告身分而發現其有違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例前科，尚非發覺被告有何犯罪嫌疑，而有搜索之必要，竟於無搜索票，且無「同意搜索」以外之其他「無令狀搜索」原因，復未於搜索前或當時完成「自願同意搜索筆錄」或「自願受搜索同意書」簽名，即進行搜索，不僅違反「同意搜索」之規定，亦不符其他「無令狀搜索」之例外情形，復未能提出錄影、錄音或其他證據以證明其搜索確經被告或其他同意搜索人之同意，該次搜索自屬違法。至於保安大隊前所實施之搜索（下稱第二次搜索），雖經本院勘驗錄影畫面顯示員警以口頭徵詢被告同意，然僅詢問「車可以給我們看嗎？」，其語意能否包含將後座抱枕拆解進行搜索，已非無疑；況員警於第一次搜索時，既未對後座實施搜索，而命被告及蔡曉蘋搭乘警車，並另派員駕駛上述自小客車隨行至保安大隊前，始對後座抱枕進行搜索，則自第一次搜索現場至保安大隊途中，該車已脫離被告視線所及範圍，並為員警實際占有使用中，事後縱會同被告同意搜索而搜出上述槍彈，又如何擔保非為員警或他人所放置？該次搜索亦難謂合法。
㈢然「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」刑事訴訟法第158條之4定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就：⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重程度。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法，對於被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年臺上字第664號判例意旨參照）。
㈣經依上述判例所揭權衡標準，分敘如下：⑴違背法定程序之
程度：本件員警執行搜索之程序，僅因便宜行事，未於搜索之前或當時製作自願同意搜索筆錄，將受搜索人同意之意旨記載於筆錄並使其簽名，未使受搜索人於兩次搜索之間始終在場，其違背法定程序之程度相對輕微。⑵違背法定程序時之主觀意圖：本件員警雖知悉上述規定，然因執勤時未攜帶自願同意搜索筆錄，而第一次搜索現場又為道路交叉路口，被告並有徒步逃離而經追回之情形，因恐難以控制全場，而連車帶回進行搜索，難謂有何故意違背法定程序之主觀意圖。⑶違背法定程序時之狀況：本件員警違背上述法定程序，純屬便宜行事，並非有何緊急或不得已之情形。⑷侵害被告權益之種類及輕重：本件員警違背上述法定程序，侵害被告對於上述車內物品之隱私權及搜索時之在場權，然於第一次搜索時並非全車搜索；於抵達第二次搜索現場進行搜索時，已使被告在場，均非完全侵害被告之隱私權及在場權，侵害程度相對較輕。⑸犯罪所生之危險或實害：本件搜索所扣得之物包括具有殺傷力之霰彈5顆、改造手槍2支及制式子彈
3顆（詳後述鑑定報告及說明），均屬可輕易造成重大死傷之武器，且數量非寡，對於他人生命、身體、財產法益危害甚鉅，嚴重破壞社會治安，而非法持有該等槍、彈之法定刑更分別為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」、「5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金」，益徵本件犯罪所生之危險或實害，至屬重大。⑹禁止使用證據對預防將來違法取得證據之效果：禁止使用上述扣案物品作為證據，形同本案未扣得任何槍彈，即難以證明被告有何非法持有槍彈犯行，可能獲致無罪判決，員警偵查徒勞無功，可能更受不利行政處分，對於預防將來違法取得證據，自有相當之效果；然除禁止使用證據一途外，尚得以函請警察機關查處之方式，亦可達到預防將來違法取證之同一效果，尚非必以禁止使用證據以致無法證明上述重大犯罪。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性：觀諸被告事後仍在自願搜索同意筆錄簽名，如員警搜索前即時請求支援送來自願搜索同意筆錄，或以制式表格以外之紙張當場製作此等筆錄，或以錄影、錄音等方式，證明當時已得被告同意搜索，自可完成全車搜索，而有當場查獲扣案槍彈等物即發現證據之必然性。⑻證據取得之違法對於被告訴訟上防禦不利益之程度：本件員警未於搜索前或當時製作自願同意搜索筆錄，復未能提出錄影錄音等證據以證明被告確有同意搜索，致雙方各執一詞。然被告本無提出證據證明並未同意之義務，員警此項違法亦不因此造成被告另須提出反證作為證明，對被告訴訟上防禦不利益之程度應非嚴重。㈤綜上各節，本件員警尚無故意違背法定程序之主觀意圖，且
違背法定程序之程度、侵害被告隱私權及搜索時之在場權之程度均相對輕微，違背法定程序雖無緊急或不得已之情形，禁止使用證據對於預防將來違法取得證據雖有相當效果；然被告本件非法持有具殺傷力之槍枝、子彈，均屬可輕易造成死傷之武器，且數量非寡，對於他人生命、身體、財產法益之危害甚鉅，嚴重破壞社會治安，法定刑度甚重，犯罪所生之危險或實害甚鉅，而員警如依法定程序，亦應有發現該證據之必然性，證據取得之違法，對於被告訴訟上防禦不利益之程度尚非過大，本院經依刑事訴訟法第158條之4規定及上述判例所揭權衡標準，就被告人權保障及公共利益之均衡維護，以比例原則及法益均衡原則詳加斟酌，認本件搜索所扣得如附表一、二所示之槍、彈等物品，仍有證據能力，而得作為本件認定事實所憑之證據使用。
二、本案相關傳聞證據之證據能力：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用具有傳聞證據性質之證據，除符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等傳聞法則例外規定，本有證據能力外，其餘均經當事人及辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院審訴卷第28頁、訴字卷第102頁）。本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，並無違法不當取證或明顯欠缺憑信性及關連性之情形，作為證據使用皆屬適當，依上規定，均得作為證據，合先敘明。
貳、實體部分─
一、認定事實所憑證據及被告之辯解：訊據被告固坦承其先後於前揭時地，分別購得如附表一、二所示之霰彈、改造槍枝及制式子彈等物品而持有之，惟矢口否認對於各該槍、彈之殺傷力有何認識，辯稱：霰彈5顆是我在玩具模型店購買的，改造手槍則是在購買時，「胖哥」就已經將撞針和槍分開，我不會自己組裝撞針，扣案工具也不是組裝撞針的工具，而是我工作時使用的工具，我買這些槍、彈是為了觀賞，並不知道有殺傷力云云。惟查：
㈠被告先後於前揭時地，分別向上述對象，以各該價格購得如
附表一所示之霰彈5顆、改造手槍2支（均含彈匣，撞針均與槍身分離）、制式子彈3顆（已裝填在其中槍枝管制編號0000000000號改造手槍之彈匣內），並分將兩槍撞針及扣案之工具，併藏在上述自小客車之後車廂內；另將兩槍槍身（含彈匣及其內所裝填上述制式子彈3顆），均併藏在該自小客車後座抱枕內而持有之，嗣經警分別於各該藏放處所查獲上述槍彈，並在該車之後車廂內查獲組裝工具1支扣案等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦認不諱（見警卷第4-8頁、偵卷第7頁正、反面、本院審訴卷第25頁、訴字卷第103-104、274-275、284-292頁）。且經證人蔡曉蘋於警詢及本院審理中，就上述槍彈等物均為被告所持有及查獲過程證述明確，並據證人黃慶和、潘忠明於本院審理中，就查獲經過分別證述 綦詳 （見警卷第13-16頁、本院訴字卷第168-212頁）。並有上述員警職務報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自小客車採證照片、扣案物品照片、搜索過程錄影光碟、本院勘驗筆錄在卷可稽（見警卷第30-43頁、本院審訴卷第43頁、訴字卷第191、217頁），及如附表
一、二所示之霰彈5顆、改造手槍2支（均含彈匣，撞針原與槍身分離而扣案）、制式子彈3顆（裝填在0000000000號改造手槍之彈匣內）扣案為憑。此部分之事實，已堪認定。㈡上述扣案之霰彈5顆及制式子彈3顆，經送內政部警政署刑
事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果略以：⑴送鑑霰彈5顆，其中如附表一編號1所示霰彈4顆，均係口徑12GAUGE制式霰彈，經採樣2顆試射均可擊發，認均具殺傷力；另如附表一編號2所示霰彈1顆，則係由口徑12GAUGE制式霰彈換裝金屬彈丸而成之非制式霰彈，經試射可擊發，認具殺傷力。⑵送鑑制式子彈3顆，均係口徑9mm制式子彈，經採樣
1顆試射可擊發，認具殺傷力等情，有該局101年12月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（見偵卷第25頁正、反面），足認扣案之全部霰彈、制式子彈均有殺傷力。
㈢上述扣案之改造手槍2支，經分別送請刑事警察局、法務部
調查局（下稱調查局）鑑定，結果略以：⑴如附表二編號1所示改造手槍（槍枝管制編號0000000000號），由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經組裝原撞針後操作測試，擊發功能正常，可擊發適用子彈，認具殺傷力。⑵如附表二編號2所示改造手槍（槍枝管制編號0000000000號），則係以仿9x19mm由金屬材質製成之半自動模擬手槍，經換裝土造金屬槍管而成，經組裝原撞針操作測試機械性能良好，經取適用子彈試射可擊發，認具殺傷力等情，有刑事警察局102年1月7日刑鑑字第0000000000號鑑定函（見偵卷第28頁），及調查局102年8月9日調科參字第00000000000號鑑定通知書（見本院訴字卷第265頁）在卷可考，足認扣案之全部改造手槍均有殺傷力。
㈣至扣案組裝工具1支，經送刑事警察局鑑定結果略以：送鑑
拆卸工具1支，經實際操作，可將送鑑槍枝滑套之撞針定位螺絲旋開（鎖緊），可供組裝及拆卸扣案槍枝之撞針所使用等情，亦有該局102年6月21日刑鑑字第0000000000號鑑定函及實際組裝照片在卷可參（見本院訴字卷第160-162頁）。
㈤被告自承扣案之撞針2支，即為上述2支改造手槍原有撞針
，僅係從槍枝內拆下而與槍身分離保管，自得隨時裝回槍內，即成完整之手槍，且各該撞針及槍身又係購買時一併交付予被告，更足證係供被告隨時組裝為完整槍枝。被告雖否認扣案之組裝工具係供組裝撞針之用，然經送鑑定結果，該支組裝工具經實際操作，確可將槍枝滑套上撞針定位螺絲旋開及鎖緊，可供組裝及拆卸扣案槍枝之撞針所使用，已如前述。又此種可供旋開及鎖緊槍枝滑套上撞針定位螺絲之工具，尖端造型特殊且精細，絕非尋常可見一般工具，此觀該組裝工具之實物或其照片（含放大特寫及鑑定機關實際持以組裝撞針之各項分解動作）即可明瞭（見警卷第43頁、本院訴字卷第161-163頁）；況被告更將上述組裝工具併同各該撞針藏放一處，另將槍身藏放在後座抱枕內，此有查獲當時採證照片為憑（見警卷第42頁），足見係為逃避查緝並降低同時遭查獲槍枝與撞針之風險，而分離隱藏，該組裝工具並隨時供其組裝撞針以使槍枝完整。又經鑑定結果，上述改造手槍
2支經裝回原有撞針後，操作測試擊發功能正常，機械性能良好，可擊發適用子彈，均具殺傷力。被告若非明知此情，而自認槍枝無殺傷力，何須刻意隱藏？更何須將組裝工具與撞針併同藏放？益徵其明知該組裝工具即為組裝撞針之用，且組裝完成後各該槍枝具有殺傷力無疑；衡諸刑事審判實務上非法持有或交易槍彈案件之交易習慣，及社會通常觀念等經驗法則，上述組裝工具當係被告於購買改造手槍時所附，供其組裝原撞針之用，而非被告所辯其工作上所使用之一般工具。
㈥又被告既辯稱扣案之霰彈、改造手槍、制式子彈等物，僅為
觀賞之用，不知有殺傷力云云，卻未擺放在家中明顯之處，以供自己或賓客賞玩，又非存放於一般常情可認蒐集收藏品之特定處所，以供個人鑑賞，反而藏放在自小客車之後車廂內，甚至後座抱枕之內等隱密處所，惟恐遭人發現，復不便於取放以供其觀覽賞玩。況且被告前於85年間，即曾因持有改造玩具手槍，經檢察官以非法持有改造手槍罪提起公訴，因鑑定機關依當時鑑定技術，無從鑑定有無殺傷力，經臺灣高等法院高雄分院以85年度上易字第1868號判決無罪確定；復於95年間，另因持有可擊發「口徑12GAUGE制式霰彈」而具有殺傷力之「改造長槍」，藏放在「自小客車內」而為警查獲，經臺灣高等法院高雄分院審理後，認其犯「非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪」，以95年度上訴字第1953號駁回上訴，維持第一審法院判處被告有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣5萬元之判決確定，有各該刑事確定判決在卷可查（見本院訴字卷第55-65頁）。被告既有2次前案偵查、審判甚至科刑判決之經驗，對於購買之槍彈有無殺傷力，當較常人甚至初犯者更有警覺性，並應有相關知識經驗，然觀諸本次持有之槍彈種類（「改造」手槍、「口徑12GAUGE制式霰彈」）、藏放處所（「自小客車內」），與先前兩案有諸多雷同之處，益徵其確為明知扣案槍彈具有殺傷力，而非法持有，並為逃避查緝，而分開藏放在上述自小客車內之隱密處甚明。所辯前開各節，顯違上述經驗法則，無非臨訟卸責之詞，不足採信。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告上述犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為：⑴如事實欄一、㈠所載之持有霰彈5顆部分，
係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪；⑵如事實欄一、㈡所載之持有改造手槍2支，及持有制式子彈3顆部分，分係犯同條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；其以一次購入行為，同時持有上述改造手槍2支及制式子彈3顆，屬一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。又其購入霰彈之時間、地點、對象，均與其後購入改造手槍（及制式子彈）迥異，顯係基於不同犯意分別為之，應予分論併罰。又上述撞針（即改造手槍之原有撞針，經與槍身分離保管藏放），雖經內政部警政署保安組鑑定結果，認屬公告之槍砲主要組成零件（見本院訴字卷第97頁），惟本院既認定上述撞針原應與槍身結合，而為完整之可發射子彈具殺傷力之槍枝，並論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪（非法持有槍枝），即無檢察官所質疑被告另涉同條例第13條第4項非法持有槍枝主要組成零件罪嫌之問題（見本院訴字卷第27頁），附此敘明。
㈡又按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以
內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」刑法第47條第1項定有明文。繼續犯之一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當於累犯加重之要件。而持有槍枝及持有子彈等罪均屬行為繼續之繼續犯，其持有開始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，行為人所為持有犯行如橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾5年，仍屬累犯（最高法院86年度臺非字第217號、89年度臺上字第392號判決意旨參照）。本件被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院訴字卷第301-308頁）。其前案執行完畢之日期為101年12月
8日，而本件非法持有子彈罪（繼續犯）之犯罪期間，係自
101年10月間購入霰彈時起，至同年12月10日查獲時止；而非法持有槍枝罪（繼續犯）之犯罪期間，則係自101年12月
3日購入改造手槍等物時起，亦至同年12月10日查獲時止，均如前述。上述二罪犯罪期間，跨越前案執行完畢日（101年12月8日）前，並繼續至執行完畢後5年內之101年12月10日止，揆諸前揭說明，均屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
㈢另按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍
砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。本件被告雖稱其自警詢時起即已供述如附表二所示之槍彈來源係向另案被告 蕭富雄 所購買，並因而查獲蕭富雄，應得依上開條文減刑云云。然查被告始終否認知悉扣案槍彈有殺傷力，已難謂有所自白，且其於警詢中僅供稱：扣案改造手槍及3顆制式子彈，係向綽號「胖哥」之男子所購買，但不知「胖哥」之真實姓名，無法聯絡等語，並概略形容長相（見警卷第7頁），迄本院準備程序時，始稱「胖哥」之真實性名為蕭富雄，目前在監服刑云云。然經本院查詢結果，被告所稱之「蕭富雄」係另於102年2月1日，在高雄市○○區○○○巷0○00號地下
2樓之停車場內，因另案通緝為警緝獲，當場扣得其所持有改造手槍、子彈及毒品等物，而查獲其涉犯非法持有槍枝、子彈罪嫌，並經檢察官提起公訴，而非依據被告於本案偵查及審判中之供述，因而查獲蕭富雄涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌，此有員警職務報告書、本院公務電話紀錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表、高雄市政府警察局苓雅分局刑事案件移送書（蕭富雄涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件）、臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第3898號、102年度毒偵字第1647號起訴書在卷可按（見本院審訴卷第30-37、43頁、訴字卷第82-86、245-253頁）。此外，另經警查證結果，亦無依據被告供稱：扣案如附表一所示霰彈5顆，係向高雄市○○路「華山道具行」所購買云云，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生等情，有詢問筆錄可稽（見本院訴字卷第130-133頁）。被告對於本案各犯行既未完全自白，又無依其供述槍彈之來源，因而查獲或防止重大危害治安事件之發生之情形，自難邀上開條文減免之寬典。
㈣審酌被告除上述構成累犯業經加重其刑之前案紀錄外，另有
違反（廢止前）麻醉藥品管理條例等前科，素行欠佳，明知具有殺傷力之槍枝、子彈，可輕易造成重大傷亡，對於他人生命、身體、財產法益，潛藏危害至鉅，嚴重破壞社會治安，法律更嚴禁私人擁槍（彈），竟無視法律禁令，非法持有上述霰彈5顆、改造手槍2支、制式子彈3顆，數量非寡，犯罪情節及危害甚重；惟兼衡被告持有上述槍彈期間非長（
7日至2月），亦無查獲其持上述槍彈另犯他罪，應未發生實害，自述其教育程度國中畢業、案發當時擔任木工，每月平均收入約3、4萬元、未婚無子女、家庭經濟狀況小康，罹患免疫系統疾病等情，業據其供陳在卷，並有基本資料表、義大醫院診斷證明書在卷可參（見警卷第1頁、本院訴字卷第113之1、292-293頁），及其犯罪動機、手段、智識程度、生活狀況、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就各該併科罰金部分，均諭知以1千元折算1日易服勞役之折算標準，復依法定其應執行刑，並就應執行併科罰金部分，諭知同前之易服勞役折算標準。
㈤扣案如附表一所示之霰彈5顆，經鑑定試射共擊發3顆，而
剩餘2顆；附表二編號4所示之制式子彈3顆，經鑑定試射擊發1顆，亦剩餘2顆，均如前述。上開剩餘之「霰彈2顆」、「制式子彈2顆」，與扣案如附表二編號1、2所示之「改造手槍2支（均含彈匣，並裝回撞針）」，經鑑定結果均具有殺傷力，不得非法持有，而屬違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款之規定，分別於各該罪刑項下宣告沒收。
扣案如附表二編號3所示「組裝撞針工具1支」，業經本院認定係被告購買槍枝時所附供其組裝撞針，使各該改造手槍完整而具殺傷力，屬被告所有供犯罪（非法持有槍枝）所用之物，應另依刑法第38條第1項第2款規定，在該罪刑項下宣告沒收。
㈥至於上述經鑑定擊發之霰彈共3顆及制式子彈1顆，均已因
試射擊發而失其殺傷力，已非違禁物，亦非供本件犯罪所用或預備之物；其餘扣案物（如警卷第39頁扣押物品目錄表第
4項所載之「不明爆裂物」），業經刑事警察局鑑定結果認「非屬爆裂物」（見偵卷第31頁），自非違禁物，且與本案犯罪事實無關，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官吳韶芹到庭執行職務。
中華民國102年9月4日
刑事第一庭審判長法官施柏宏
法官胡慧滿法官林柏壽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「請勿逕送上級法院」。
中華民國102年9月4日
書記官洪嘉慧附表一：
┌─┬─────┬─────┬──────┬────────────┐│編│扣案物品│數量│查扣地點│鑑定結果││號│││││├─┼─────┼─────┼──────┼────────────┤│1│制式霰彈│原扣案4顆│車號0000-00│均係口徑12GAUGE制式霰彈│││（口徑12│經鑑定試射│號自小客車之│，經採樣2顆試射均可擊發│││GAUGE）│擊發2顆，│後車廂內。│，認具殺傷力。││││剩餘2顆。│││├─┼─────┼─────┼──────┼────────────┤│2│非制式霰彈│原扣案1顆││係由口徑12GAUGE制式霰彈│││（口徑12│經鑑定試射│同上│換裝金屬彈丸而成之非制式│││GAUGE）│擊發1顆，││霰彈，經試射可擊發，認具││││剩餘0顆。││殺傷力。│├─┴─────┴─────┴──────┴────────────┤│應沒收物：制式霰彈2顆（原扣案霰彈5顆，其中3顆因鑑定試射擊發後，││已失其殺傷力而非違禁物，不予宣告沒收，僅沒收剩餘2顆）。│└─────────────────────────────────┘附表二：
┌─┬──────┬──────┬──────┬──────────┐│編│扣案物品│數量│查扣地點│鑑定結果││號│││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────────┤│1│改造手槍：│1支（含彈匣│車號0000-00│由仿半自動手槍製造之│││槍枝管制編號│1個、撞針1│號自小客車之│槍枝換裝土造金屬槍管│││0000000000號│支【原與槍身│後座抱枕內（│而成，經組裝原撞針後││││分離，經鑑定│撞針原經分離│操作測試，擊發功能正││││裝回】）。│而於上述自小│常，可供擊發適用子彈│││││客車之後車廂│，認具殺傷力。│││││內查獲）。││├─┼──────┼──────┼──────┼──────────┤│2│改造手槍：│1支（含彈匣│同上自小客車│以仿9x19mm由金屬材質│││槍枝管制編號│1個、撞針1│後座抱枕內（│製成之半自動模擬手槍│││0000000000號│支【原與槍身│撞針原經分離│，經換裝土造金屬槍管││││分離，經鑑定│，而於該車之│而成，經組裝原撞針後││││裝回】）。│後車廂內查獲│操作測試機械性能良好│││││）。│，經取適用子彈試射，││││││可擊發，認具殺傷力。│├─┼──────┼──────┼──────┼──────────┤│3│組裝工具│1支│同上自小客車│經實際操作，可將送鑑│││(組裝撞針用)││之後車廂內。│槍枝滑套之撞針定位螺││││││絲旋開（鎖緊），可供││││││組裝及拆卸扣案槍枝之││││││撞針所使用。│├─┼──────┼──────┼──────┼──────────┤│4│制式子彈│原扣案3顆，│裝填在編號2│均係口徑9mm制式子彈│││（口徑9mm）│經鑑定試射，│所示改造手槍│，經採樣1顆試射，可││││擊發1顆，而│之彈匣內（在│擊發，認具殺傷力。││││剩餘2顆。│同上自小客車││││││之後座抱枕內││││││查獲）。││├─┴──────┴──────┴──────┴──────────┤│應沒收物：││⑴編號1之改造手槍1支（含彈匣並裝回撞針）。││⑵編號2之改造手槍1支（含彈匣並裝回撞針）。││⑶編號3之組裝工具1支。││⑷編號4之制式子彈2顆（原扣案3顆，其中1顆因鑑定試射擊發後，已失││其殺傷力而非違禁物，不予宣告沒收，僅沒收剩餘2顆）。│└─────────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。