裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3126號刑事判決
裁判日期：民國102年02月07日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3126號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告何春祥
何春勇賴偉念上列上訴人因被告等違反森林法案件，不服臺灣新竹地方法院
101年度審訴字第339號，中華民國101年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度少連偵字第28號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○成年人與少年共犯森林法第五十二條第一項第四款、第六款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣伍萬伍仟柒佰肆拾叁元。扣案之無線電貳台，均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國一０一年間，因公共危險案件，經臺灣新竹地方法院於一０一年九月三日以一０一年度竹東交簡字第一八五號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日在案；丙○○則曾於一０一年間，先後二次因違反森林法案件，經臺灣新竹地方法院分別於一０一年二月二十九日以一０一年度審訴字第二九號刑事判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，併科罰金新臺幣二萬八千八百七十八元，如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日確定在案，以及於一０一年三月三十日以一０一年度訴字第六０號刑事判決判處有期徒刑七月，併科罰金新臺幣九萬二千八百七十元，如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日確定在案，現在監執行中。
二、甲○○、乙○○係兄弟關係；甲○○、乙○○與丙○○間係表兄弟關係；甲○○、乙○○與 黃軍隆 間係表叔關係；甲○○、乙○○與 田俊勇 間係朋友關係（田俊勇、黃軍隆均業經原審另案以一０一年度審訴緝字第一三號刑事判決在案，現於本院審理中，由本院另行審結）；少年何○恩（民國000年出生，真實姓名、年籍均詳卷，在本件案發時係十二歲以上未滿十八歲之少年，另由原審少年法庭審理）係甲○○之子；少年何○昇（000年出生，真實姓名、年籍均詳卷，在本件案發時係十二歲以上未滿十八歲之少年，另由原審少年法庭審理）係甲○○之子。乙○○、甲○○、丙○○、田俊勇、黃軍隆及少年何○恩、何○昇均明知已編定由行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱林務局新竹林區管理處）管理之竹東事業區第五十林班地，係國有林地，該林地內所生長或倒伏之牛樟樹或殘材皆屬國有。詎乙○○、田俊勇、黃軍隆、甲○○、丙○○、何○恩及何○昇於一０一年四月七日下午五時許，分別騎乘車牌號碼000－00
0、○○○－○○○、○○○－○○○號普通重型機車，前往新竹縣○○鄉○○○○道附近打獵，途中因渠等發現古道旁遺留長有菌絲之牛樟樹塊，竟基於共同竊取森林主產物之犯意聯絡，由甲○○、乙○○、黃軍隆在該林地內（ＴＷ九七座標Ｘ：二六七七五、Ｙ：0000000處），先徒手將四塊牛樟樹塊搬至車號000－000號普通重型機車上，續由乙○○騎乘該機車將牛樟樹塊運至古道中途某處，再由田俊勇、何○昇共騎車號000－000號普通重型機車；丙○○、何○恩同乘車號000－000號普通重型機車，將牛樟樹塊各二塊載至霞喀羅古道登山口。經林務局新竹林區管理處竹東工作站人員會同森林警察隊警員於同日晚上七時三十分許，在霞喀羅古道登山口處埋伏查獲，丙○○則趁隙逃逸，並當場扣得牛樟樹塊四塊（合計重九十六公斤，已發還新竹林管處），總計山價新臺幣一萬八千五百八十一元，以及乙○○所有用以相互聯絡之無線電二台。
三、案經林務局新竹林區管理處訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官及被告乙○○、甲○○、丙○○於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○、甲○○、丙○○均對於上開犯罪事實坦承不諱，核與共犯田俊勇、黃軍隆分別於警詢、偵查、原審準備程序及審理時所供述（少連偵字第二八號卷第一八頁至第二二頁、第二五頁至第三０頁、第一一七頁至第一一九頁；原審審訴緝字卷第六頁、第七頁、第九頁、第一０頁、第一二頁、第一三頁、第一五頁、第一六頁；原審審訴卷第四０頁、第四一頁、第九七頁），以及少年何○昇、何○恩分別於警詢時所供述（同上偵查卷第四一頁至第四五頁、第四八頁至第五二頁）之情節相符，並經證人 羅時福 即林務局新竹林區管理處竹東工作站技術士於警詢時證述在卷（同上偵查卷第五三頁至第五五頁），以及林務局新竹林區管理處竹東工作站主任 魏展斌 於原審準備程序中指訴在卷（原審審訴卷第五０頁）。此外，復有新竹縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、會勘紀錄、贓物認領保管單、贓物及查獲現場照片共十二張、車號查詢重型機車車籍列印單三張（同上偵查卷第五六頁至第六五頁、第七八頁至第八四頁、第一四五頁至第一四七頁）附卷可稽，以及無線電二台扣案可資佐證。據此，足徵被告等上開自白屬實可採。
二、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第三條第一款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。故不論存活之立木、風倒枯死木，或因路壁坍方滑落林地內之樹木，或因地形變動將原砍伐之枯死樹頭及樹片深埋地下嗣後始發現之該枯死樹頭、樹片等林產物，均屬森林主產物而受森林法之保護（此有最高法院七十五年度臺上字第四六０一號、八十一年度臺上字第五三六０號、八十五年度臺上字第二五一七號、八十六年度臺上字第二一０四號、九十年度臺上字第三九二０號判決意旨可參）。準此，被告乙○○、甲○○丙○○與共犯田俊勇、 黃鈞隆 及少年何○昇、何○恩所共同所竊取之牛樟樹材係屬森林之主產物，要無疑義。至其等所竊取之牛樟樹四塊，合計重九十六公斤，總計山價新臺幣一萬八千五百八十一元，此亦有行政院農業委員會林務局新竹林區管理處一０一年六月十二日竹政字第○○○○○○○○○○號函一份在卷足憑（原審卷第二九頁至第三五頁）。從而，被告等上開結夥二人以上竊取森林主產物且為搬運贓物使用車輛設備之犯行，均堪認定，應予依法論處。
三、核被告乙○○、甲○○、丙○○所為，均係犯森林法第五十二條第一項第四款、第六款之竊取森林主產物罪。被告三人與共犯田俊勇、黃軍隆、少年何○恩、何○昇，就上開違反森林法犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。。被告三人行為時均為已滿二十歲之成年人，其等與未滿十八歲之少年何○恩、何○昇共同實施犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項，加重其刑。起訴意旨認應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，加重其刑，因兒童及少年福利法業於一百年十一月三十日修正公布，其名稱改為「兒童及少年福利與權益保障法」。原兒童及少年福利法第七十條：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」之規定，移列至修正後之「兒童及少年福利與權益保障法」第一百十二條，被告等行為時間係在一０一年四月七日，自應適用兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條予以加重，是起訴書此部分所認，容有誤會，此亦經原審公訴檢察官於原審準備程序當庭予以更正在案，有原審準備程序筆錄一份在卷可按（原審卷第五０頁），附此敘明。
四、上訴駁回部分：原審判決就被告甲○○、丙○○上開犯行，分別予以論罪科刑，並審酌被告甲○○、丙○○為圖私利，竟夥同被告乙○○及共犯田俊勇、黃軍隆、少年何０恩、何０昇竊取森林主產物，危害林地完整及森林資源保育，使自然生態受到嚴重威脅，對於國家財產造成損害，實值非難，惟考量被告甲○○、丙○○所竊得之牛樟樹材四塊並非出於砍伐而倒塌，及數量及價值不高，以及被告甲○○於偵查及原審審理時均坦承犯行、被告丙○○於原審審理時尚能坦承犯行，並衡量被告被告甲○○前無違反森林法前科、被告丙○○前已有二次違反森林法前科，經原審各判處有期徒刑六月、七月在案，有被告甲○○、丙○○之本院被告前案紀錄表二份附卷可查，以及參酌蒞庭公訴檢察官之求刑等一切情狀，各判處被告甲○○有期徒刑七月，併科罰金新臺幣五萬五千七百四十三元；以及判處被告丙○○有期徒刑九月，併科罰金新臺幣五萬五千七百四十三元，並說明扣案無線電二台係共犯即被告乙○○所有，供其等本件違反森林法犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收之理由。雖原審判決主文漏未就被告甲○○、丙○○併科罰金均各併科罰金新臺幣五萬五千七百四十三元部分，諭知易服勞役之折算標準。然酌諸原審判決理由中「肆、論罪科刑的理由‧‧‧科刑‧‧‧㈡併科罰金之說明」項下，業已載明諭知被告甲○○、丙○○均併科五萬五千七百四十三元罰金，及均諭知易服勞役之折算標準，以及「伍、適用法條依據‧‧‧實體法方面」項下，復已援引易服勞役折算標準所據之法條即刑法第四十二條第三項前段，且此業經原審裁定更正在案，有原審一０一年度審訴字第三三九號刑事裁定一份在卷可徵（原審卷第九四頁），此部分顯係漏載，且不影響原審判決知本旨。是經核原審認事用法均無違誤。且量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（此亦最高法院九十九年臺上字第一八九號刑事判決意旨可參）。原審判決就被告此部分犯行，既於量刑時，已依前揭規定說明量刑所審酌之各項情狀，對被告甲○○、丙○○分別量處有期徒刑七月及有期徒刑九月，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限。況原審公訴檢察官於原審審理時，就被告之科刑範圍表示意見時，亦係就被告甲○○部分求處有期徒刑七月，就被告丙○○部分求處有期徒刑九月，均併科贓額三倍之罰金，此有原審簡式審判筆錄一份在卷可按（原審卷第五九頁）。且原審判決復已詳細說明就被告甲○○部分併予宣告緩刑三年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後一年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供八十小時義務勞務之理由，亦無任何違法不當之處。是原審判決被告甲○○、丙○○之量刑及就被告甲○○諭知緩刑三年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後一年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供八十小時義務勞務，均無何違誤不當而構成應撤銷之事由可言。從而，檢察官就被告甲○○、丙○○以原審量刑過輕、就被告甲○○部分諭知緩刑不當、以及主文漏未諭知併科罰金易服勞役之折算標準為由提起本件上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分：至檢察官就原審判決判處被告乙○○有期徒刑七月，併科罰金新臺幣五萬五千七百四十三元，緩刑三年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後一年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供八十小時義務勞務之刑度，亦以原審量刑過輕及主文漏未諭知併科罰金易服勞役之折算標準為由，指摘原審判決不當部分，同上所述，固無理由。然被告乙○○曾於一０一年間，因公共危險案件，經臺灣新竹地方法院於一０一年九月三日以一０一年度竹東交簡字第一八五號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日在案，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，已不符刑法第七十四條第一項規定得諭知緩刑之要件，原審未察，仍對被告乙○○諭知緩刑三年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後一年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供八十小時義務勞務，於法要有未合，是檢察官上訴理由中認不宜對被告乙○○宣告緩刑，則屬可採。原審判決就被告乙○○部分既有上述違誤，於法要屬無可維持，應由本院就原審判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判。
六、爰審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、手段、夥同被告甲○○、丙○○及共犯田俊勇、黃軍隆、少年何○恩、何○昇竊取森林主產物，危害林地完整及森林資源保育，使自然生態受到嚴重威脅，對於國家財產造成損害，惟所竊得之牛樟樹材四塊數量及價值均非甚鉅，參酌蒞庭公訴檢察官就科刑範圍表示意見時，對被告乙○○求處有期徒刑七月，併科贓額三倍之罰金之刑度、所生危害及犯後坦認不諱之態度，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至扣案之無線電二台係被告甲○○所有，供本件與被告乙○○、丙○○及共犯田俊勇、黃軍隆、少年何○恩、何○昇共犯本件犯罪所用之物，此業經被告甲○○於原審準備程序中供述在卷（原審卷第五０頁反面），係共犯所有供本件犯罪所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，森林法第五十二條第一項第四款、第六款，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中華民國102年2月7日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂懿庭中華民國102年2月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
森林法第52條：
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。