臺灣高等法院101年度上易字第2750號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第2750號刑事判決

裁判日期：民國102年02月07日

裁判案由：違反化粧品衛生管理條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第2750號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告楊雪玉
古旺祿上列上訴人因被告等違反化粧品衛生管理條例案件，不服臺灣基隆地方法院101年度簡上字第35號，中華民國101年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第3577號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告楊雪玉係址設桃園縣中壢市○○街○○○號一樓拉克斯蜜國際有限公司（下稱拉克斯蜜公司）登記負責人；被告古旺祿則為拉克斯蜜公司執行經理，負責公司代理義大利GENIUS品牌染髮膏、雙氧水等美髮產品業務。被告二人均明知輸入化粧品含有醫療藥品者，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及其用途之申請書，連同標籤、仿單、樣品、包裝、容器、化驗報告及有關證件，並繳納證書費及查驗費，申請中央衛生主管機關查驗，經核准並發給許可證後，始得輸入。詎被告古旺祿竟未向主管機關申請許可，即於民國九十九年七月十日以拉克斯蜜公司名義，自義大利輸入含有「BasicBlue26」、「BasicViolet14」及「HydrogenPeroxide」成分之「GENIUSCOLORENHANCINGMASK150ML/TUBE」護髮油共一百七十一箱及「GENIUSconditioningdeveloper」1000ML/BOTTLE雙氧水五十箱，並於同日委託不知情之佶仁報關有限公司向財政部基隆關稅局報運進口（進口報單號碼：AA/99/2819/0080號）。案經財政部基隆關稅局函請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑後，改依通常程序審理。因認被告二人均係違反化粧品衛生管理條例第七條規定，犯同法第二十七條第一項之罪嫌。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院四十年臺上字第八六號判例、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨可資參照。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，縱認被告所辯不足採信，基於無罪推定之原則，亦應為被告無罪判決之諭知。是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則，被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。
三、公訴人認被告二人涉有上開違反化粧品衛生管理條例第七條規定，犯同法第二十七條第一項之罪嫌，無非係以被告楊雪玉、古旺祿之供述，且有AA/99/2819/0080進口報單、商業發票、個案委任書、基隆關稅局扣押貨物運輸工具及搜索筆錄及財政部基隆關稅局通關疑慮暨權責機關答覆聯絡單影本、行政院衛生署一００年一月二十七日含藥化粧品許可證衛署粧輸字第０一七八四０號、財政部九十七年十一月三日台財關字第○○○○○○○○○○○號函、財政部關稅總局九十八年十二月三日台總局緝字第○○○○○○○○○○號函、財政部基隆關稅局一００年九月二十八日基普進字第一００一０二一０七三號函、行政院衛生署食品藥物管理局一００年九月十六日ＦＤＡ器字第○○○○○○○○○○號函、行政院衛生署九十七年十二月二十四日衛署藥字第０九七０三三三０六八號公告各一份，以及GENIUSCOLORENHANCINGMASK護髮油彩色照片三張，為其主要論罪依據。
四、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決 可佐 ）。本案檢察官、被告二人於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
五、實體方面：訊據被告楊雪玉、古旺祿均堅決否認涉有上開犯行，被告楊雪玉辯稱：雖係拉克斯蜜公司負責人，但公司業務均委由公司經理即被告古旺祿處理等語；被告古旺祿則辯稱：無意進口含藥髮油，是因國外廠商外包裝標示發生錯誤，將外包裝標示成有含藥，且所進口的髮油經化驗結果也沒有含藥。至於百分之三雙氧水的部分，係因國外廠商裝箱錯誤，拉克斯蜜公司有百分六、百分九、百分十二雙氧水的證照，嗣後亦有依照海關要求補正申請百分之三雙氧水的許可證，無心犯錯等語。經查：
㈠被告楊雪玉、古旺祿分別係拉克斯蜜公司之負責人及執行經
理，拉克斯蜜公司有委託佶仁報關有限公司於九十九年七月十四日向財政部基隆關稅局申報拉克斯蜜公司於九十九年七月十日向賣方「ROLLANDS.R.L.40057GRANAROLOEMILIA
（BO）LOC.QUARTOINFERIOREITALY」進口共計十四項貨物，其中第十項「GENIUSCOLORENHANCINGMASK150ML/TUBE」護髮油四千一百零四條；第十一項為「OXIGENATEDWATER
MULSIFIED6%1000ML/BOTTLE」一千二百瓶。惟第十項「「GENIUSCOLORENHANCINGMASK150ML/TUBE」護髮油實際進口數量為一百七十一箱（四千零九十四條）；第十一項「「OXIGENATEDWATEREMULSIFIED6%1000ML/BOTTLE」濃度百分之六雙氧水，實際進口數量為六百瓶；另有未申報之「「OXIGENATEDWATEREMULSIFIED3%1000ML/BOTTLE」濃度百分之三雙氧水五十箱（五百九十七瓶）（即聲請簡易判決處刑書所載之「GENIUSconditioningdeveloper」1000ML
/BOTTLE雙氧水五十箱）。而上開護髮油及濃度百分之三雙氧水在輸入進口前，未先取得主管機關即行政院衛生署所核發之許可證，經財政部基隆關稅局進口組驗貨課驗貨員查驗拉克斯蜜公司該批進口貨物時查悉上情等節，業經被告楊雪玉、古旺祿分別於警詢、偵查及原審審理時坦認在卷，並有AA/99/2819/0080進口報單、裝箱單、商業發票、個案委任書、基隆關稅局扣押貨物運輸工具及搜索筆錄及財政部基隆關稅局通關疑慮暨權責機關答覆聯絡單影本各一份在卷可稽（他字第二二０號卷第三頁至第七頁），此部分之事實，固堪認定。
㈡拉克斯蜜公司該次報關輸入進口貨物中第十項之「GENIUS
COLORENHANCINGMASK150ML/TUBE」護髮油外包裝瓶身標示，雖含有「BasicBlue26」、「BasicViolet14」及「HydrogenPeroxide」等成分，有該項護髮油外包裝瓶身照片三張在卷可稽（交查字第三八一號卷第一五頁至第一七頁）。而成份「HydrogenPeroxide」為化粧品含有醫療或毒劇藥品之基準成份；「BasicBlue26」、「BasicViolet14」成份，則業經行政院衛生署於九十七年十二月二十四日以衛署藥字第○○○○○○○○○○號函公告增列為化粧品禁止使用成份，此亦有行政院衛生署九十五年八月二十三日衛署藥字第○○○○○○○○○○號函暨函覆藥物食品稽查會報九十五年度第二次會議議程、化粧品含有醫療或毒劇藥品基準（含藥化粧品基準）表、行政院衛生署九十七年十二月二十四日衛署藥字第○○○○○○○○○○號函各一份附卷足憑（交查字第二一三號卷第二九頁反面第三五頁；交查字第三八一號卷第九頁至第一一頁）。然該項「GENIUSCOLORENHANCINGMASK150ML/TUBE」護髮油，經送行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗結果，並未檢出「BasicBlue26」、「BasicViolet14」、「Peroxide」等成份，有該局一０一年六月二十日ＦＤＡ研字第○○○○○○○○○○號函暨函覆檢驗報告書各一份在卷可按（原審卷第三九頁、第四０頁）。據此，堪認被告古旺祿辯稱：拉克斯蜜公司所輸入進口之該項護髮油並無含藥，非屬含藥化粧品，係國外廠商外包裝標示發生錯誤，將之標示成有上開成分等語，屬實可採。是以，被告二人以拉克斯蜜公司名義自義大利輸入進口該項「GENIUSCOLORENHANCINGMASK150ML/TUBE」護髮油，既未含有主管機關行政院衛生署公告列管之上開醫療或毒劇藥品成份，自非化粧品衛生管理條例第七條第一項所定應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及其用途之申請書，連同標籤、仿單、樣品、包裝、容器、化驗報告書及有關證件，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗；經核准並發給許可證後，始得輸入之含藥化粧品範疇。是被告二人以拉克斯蜜公司名義輸入進口該「GENIUSCOLORENHANCINGMASK150ML/TUBE」護髮油，自毋庸申請核准並發給許可證。自不得僅憑該護髮油外包裝瓶身上錯誤標示含有「BasicBlue26」、「BasicViolet14」及「HydrogenPeroxide」等成分為據，即可不論該項護髮油成分實際上究有無含藥，均認該項護髮油均屬化粧品衛生管理條例第七條第一項所定應經核准並發給許可證後始得輸入之含藥化粧品。
㈢至拉克斯蜜公司該次報關輸入進口貨物之報關單上，雖僅有
申報輸入進口「OXIGENATEDWATEREMULSIFIED6%1000ML/BOTTLE」濃度百分之六雙氧水一千二百瓶，未申報「OXIGENATEDWATEREMULSIFIED3%1000ML/BOTTLE」濃度百分之三雙氧水。然該次實際輸入進口貨物中，經查驗結果，上該濃度百分之六雙氧水僅六百瓶，且確有上該濃度百分之三雙氧水五十箱（五百九十七瓶）之事實，固如前述。然酌以拉克斯蜜公司在本案九十九年七月十日輸入進口該批貨物前，除就含有「HydrogenPeroxide6%」成分之化粧品，早在八十七年二月十三日即已取得行政院衛生署含藥化粧品輸入許可證，並先後二次經延展有效期間至一００年二月十三日，有行政院衛生署衛署粧輸字第００四０八０號含藥化粧品許可證一份在卷可稽（發查字第二一三號卷第二七頁反面）。舉重以明輕，行政衛生署既可核發含藥濃度較高之「HydrogenPeroxide6%」化粧品之輸入許可，就含藥成分相同之同類商品，自無不予核發含藥濃度較低之「HydrogenPeroxide3%」化粧品之輸入許可之理。就被告二人之主觀認知而言，拉克斯蜜公司向行政院衛生署申請核准取得含藥濃度較低之「HydrogenPeroxide3%」化粧品之輸入許可，亦非難事，被告等實無明知拉克斯蜜公司該批申報輸入進口之貨物中，有「OXIGENATEDWATEREMULSIFIED3%1000ML/BOTTLE」濃度百分之三雙氧水（即含有HydrogenPeroxide3%成分之雙氧水），仍故意不向行政院衛生署申請核准輸入許可，即逕予輸入進口之動機可言。
㈣況拉克斯蜜公司除經行政衛生署核發「HydrogenPeroxide
6%」含藥化粧品之輸入許可外，並陸續於八十七年二月十三日、同年三月十六日、八十八年九月二日向行政院衛生署申請輸入多項含藥化粧品，經該署核准並發給輸入許可證，且分別延展有效期間至一００年三月十六日、一０一年九月二日在案，此亦有行政院衛生署衛署粧輸字第００四一二二號、００四一二三號、００四０八０號、００四０八一號含藥化粧品許可證各一份附卷可按（發查字第二一三號卷第二六頁反面至第二八頁反面）。拉克斯蜜公司該次報關輸入進口貨物品項繁多，其中除第十項之「GENIUSCOLORENHANCINGMASK150ML/TUBE」護髮油，因非屬含藥化粧品，無庸申請核准輸入，以及未申報「OXIGENATEDWATEREMULSIFIED3%1000ML/BOTTLE」濃度百分之三雙氧水外，其餘品項貨物均在報關進口時，業已申報經衛生署核准輸入進口，此亦有上開AA/99/2819/0080進口報單、法務部調查局航業調查處基隆調查站一００年八月三十一日航基防字第一００五三０一五五二０號函、行政院衛生署衛署粧輸字第００四０八０號、第００四０八一號含藥化粧品許可證各一份在卷可佐（他字第二二０號卷第三頁、第四頁；交查字第二一三號卷第四二頁、第四三頁；交查字第三八一號卷第二頁、第三頁），被告二人要無故意不向行政院衛生署申請核發「HydrogenPeroxide3%」含藥化粧品之輸入許可證，逕自輸入進口「OXIGENATEDWATEREMULSIFIED3%1000ML/BOTTLE」濃度百分之三雙氧水之必要。再核諸拉克斯蜜公司該次報關輸入進口「OXIGENATEDWATEREMULSIFIED6%1000ML/BOTTLE」濃度百分之六雙氧水（即含有HydrogenPeroxide6%成分之雙氧水）數量為一千二百瓶，經財政部基隆關稅局人員查驗結果，實際進口數量僅六百瓶，未申報核准輸入取得許可之「OXIGENATEDWATEREMULSIFIED3%1000ML/BOTTLE」濃度百分之三雙氧水（即含有HydrogenPeroxide3%成分之雙氧水）數量則為五百九十七瓶，二者數量之總和與申報輸入進口濃度百分之六雙氧水之數量一千二百瓶極為相近， 益徵 被告等上開所辯未申請核准輸入濃度百分之三雙氧水係因國外廠商裝箱錯誤等語以及於原審審理時辯稱此係因職員誤繕所致，無心犯錯等語，非虛可採。準此，堪認被告等未申請核准，即以拉克斯蜜公司名義輸入進口「OXIGENATEDWATEREMULSIFIED3%1000ML/BOTTLE」濃度百分之三雙氧水，係一時作業疏失所致，其等主觀上並無違反化粧品衛生管理條例第七條第一項之主觀犯意無誤。
㈤從而，被告等上開所辯，既屬可採，依公訴人所提出之證據
及本案現存卷證資料，又尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告等有公訴意旨所指違反化粧品衛生管理條例第七條第一項規定，有同法第二十七條第一項犯行之程度。自不得僅憑被告等以拉克斯蜜公司名義輸入進口之該批貨物中，第十項「GENIUSCOLORENHANCINGMASK150ML/TUBE」護髮油外包裝瓶身上錯誤標示，以及有疏未申報核准輸入進口之「OXIGENATEDWATEREMULSIFIED3%1000ML/BOTTLE」濃度百分之三雙氧水五十箱（五百九十七瓶）之事實，逕認被告等有違反化粧品衛生管理條例第七條第一項之客觀事實及主觀犯意。此外，復查無其他積極證據足以證明被告等涉有公訴人所指上開犯行，自屬不能證明被告等犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，依法均應為無罪判決之諭知。
六、綜上所述，原審經審理後，依公訴人所提及現存卷內證據資料，認既難認被告等涉有違反化粧品衛生管理條例第七條規定，有同法第二十七條第一項之犯行，被告等上開犯行，要屬不能證明，而為被告等無罪之諭知，認事用法，核無不合。而上開「GENIUSCOLORENHANCINGMASK150ML/TUBE」護髮油，經檢驗結果既無「BasicBlue26」、「BasicViolet14」及「HydrogenPeroxide」等成分，就輸入進口該項護髮油而言，即無所謂輸入含藥化粧品之客體存在，自無庸依化粧品衛生管理條例第七條規定申請核准許可後始得輸入，亦無同條例第二十三條規定適用之問題，更無因違反化粧品衛生管理條例第七條、第二十三條規定，應依同法第二十七條第一項規定予以論處之餘地。至產品外包裝瓶身之成分標示，係僅財政部基隆關稅局查驗人員查驗進口貨物時，在無法立即檢驗貨物實際所含成分之客觀條件下之初步判別標準，據以為扣押貨物或要求補件等行政裁處之依據，非謂不論成分檢驗結果為何，縱外包裝成分標示錯誤，亦均一概以外包裝成分標示為判斷是否含藥之唯一標準，此乃事理所當然。果非如此，化粧品衛生管理條例第七條何庸規定申請核准輸入含藥化粧品時，除須提出包裝、容器外，並應提出化驗報告書及有關證件等，申請中央衛生主管機關查驗，此酌諸化粧品衛生管理條例第七條規定即明。檢察官上訴書所載意旨，認被告等涉上開犯行，除以「GENIUSCOLORENHANCINGMASK150ML/TUBE」護髮油外包裝瓶身上既已標示含有「BasicBlue26」、「BasicViolet14」及「HydrogenPerox
ide」等成分，縱該護髮油檢驗結果並未含有上開藥物成分，而係外包裝瓶身標示錯誤，被告等輸入進口該護髮油，亦違反化粧品衛生管理條例第七條及第二十三條規定，應依同法第二十七條第一項予以論處云云為由，邏輯論理解釋顯有錯誤外，就所指依「GENIUSCOLORENHANCINGMASK150ML/TUBE」護髮油外包裝瓶身彩色照片所示成分，其中「AcidOrange3」、「BasicBlue99」、「HCOrangeNO.1」、「BasicRwd76」等成分，亦與「化粧品含有醫療或劇毒藥品基準」（交查字第二一三號卷第三一頁至第三四頁）第四三項「AcidOrange3」、第五二項「BasicBlue99」、第六九項「HCOrangeNO.1」、第一０九項「BasicRwd76」相符云云，亦未提出任何積極證據足以證明護髮油確含有上開藥物成分。況證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，均屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違反論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。總此，公訴人仍執上詞，以原審詳予調查認定，證據取捨及證明力判斷有所違誤云云為由，提起本件上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中華民國102年2月7日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂懿庭中華民國102年2月7日