裁判字號：臺灣屏東地方法院101年侵訴字第80號刑事判決
裁判日期：民國102年10月16日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度侵訴字第80號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告曹碧昌選任辯護人李育任律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4081號），本院判決如下：
主文乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑叁年陸月。
犯罪事實
一、乙○○與A女（代號0000甲000000號，民國00年0月生，人別資料詳卷附代號與真實姓名對照表）同為址設屏東縣內甲醫院同樓層但不同病房之住院病人（房號均詳卷）。A女因罹有其他器質性腦徵候群之精神疾病兼具智能障礙情形，而有現實感極度不佳、判斷力極度不佳，達於精神極度耗弱之程度，致其認知能力不足，而有不知抗拒他人對之為性交之情形。詎乙○○因見A女平日表情呆滯、不能與人互動，察知A女因精神障礙及心智缺陷，而有不知抗拒之情形，竟基於乘機性交之犯意，於101年3月30日夜間9時許，潛入A女病房，利用A女不知抗拒之情形，脫下自己之外褲並將躺在病床上之A女外褲褪至膝蓋處，上床跨坐A女下體處，將其陰莖插入A女陰道，而對A女為性交。嗣經醫護人員報警處理，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身份之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。而所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。本案被告乙○○涉犯性侵害犯罪防治法第2條第1項所列舉之性侵害犯罪，是本判決關於被害人A女之人別資料、被告與被害人住院之醫院名稱及地址、該醫院護士B女、護佐C男之姓名，依上開規定均不得揭露，應以代號為之，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
茲就本院認定本案而具傳聞性質之證據，其證據能力有無，分敘如下：
㈠、證人C男於警詢時之證述雖屬上開法條所定被告以外之人於審判外之陳述且經被告辯護人爭執其證據能力（見本院卷第48頁），惟按被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，觀之刑事訴訟法第159條之3第3款規定自明。其立法意旨係以被告以外之人發生事實上無從為直接審理之原因，而其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要者，為求實體真實發現之訴訟目的，故例外承認該等審判外之陳述，亦得為證據。經查證人C男為甲醫院聘僱之外籍人士，嗣因連續曠職3日失去聯繫，經甲醫院通報行政院勞工委員會乙節，有甲醫院102年10月11日函文檢送之行政院勞工委員會10
1年8月23日勞職許字第0000000000號函及連續曠職三日失去聯繫外國人名冊1紙在卷可查（見本院卷第100至10
2頁）。又證人C男確已失聯之事實，亦經證人即甲醫院護士B女於本院審理時結稱：C男已經擅離工作地點逃逸無蹤等語屬實（見本院卷第90頁）。是證人C男現住居所均不明，堪可認定。基此，本院自無從依址傳喚證人C男到庭行交互詰問，合於上開法規所定之因所在不明而無法傳喚之情形。再酌證人C男於司法警察調查時之外部情狀係經詢問員警全程錄影、錄音並所詢內容製作筆錄等情，有調查筆錄1份、警詢光碟片1片存卷可考（分見警卷第
19、20頁，光碟存置偵卷妨害性自主案件密封資料袋內），足見其詢問過程均合於刑事訴訟法規定，另亦查無強暴、脅迫、利誘等顯然違反其意願而使其陳述之情事，更無證據顯示證人C男有為其他外力介入或人為干擾，致影響其證言純潔性、憑信性之可能，證人C男警詢時之陳述，應認具有可信之特別情況。復酌證人C男現所在已屬不明，於本院審理時自無可能再次傳喚到庭，客觀上已無從期待證人C男到庭證述，是證人C男於警詢時之證述，自具有不可替代性，且其警詢陳述較之偵訊時之證述更為詳實，為本案證明犯罪事實之存否所必要，依上揭法文規定，應有證據能力。
㈡、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5亦定有明文。經查除前揭已說明者外，本院其餘資以認定本案犯罪事實而具傳聞性質之證據，公訴人及被告之辯護人均知有第159條第1項不得為證據之情形，仍均於本院準備程序時表示就上揭證據之證據能力均無意見等語（見本院卷第48頁），迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據，而基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上揭說明，均具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○僅矢口否認有何上揭犯行，對於本案犯行則未為任何辯解；其辯護人則為被告辯護稱：證人C男僅於警詢時提及被告有以陰莖插入A女陰道，於偵訊中即未再為同一證述，又A女亦未曾證述曾遭被告以陰莖插入，且A女衣褲及身上均未檢出被告之DNA，自不能證明被告有性交行為云云。經查：
㈠、被告與被害人同為甲醫院同樓層但不同病房之住院病人乙節，業經證人即甲醫院護士B女於警詢時證稱：乙○○與
A女均為甲醫院同樓層之病人，但分別住在不同區域等語（見警卷第13頁），於本院審理時結稱：乙○○及A女均為伊照顧之病人，而乙○○之房間與A女之房間雖在同一樓層但在不同側等語明確（見本院卷第84頁反面、第85頁），並有屏東縣政府警察局潮州分局勘察現場平面圖2紙、勘察照片4幀、勘察採證同意書1紙（分見警卷第23至27頁），首堪認定。
㈡、被告於101年3月30日夜間9時許，潛入被害人病房，以如犯罪事實欄所載方式，對被害人為性交等情，業經證人即甲醫院護佐C男於警詢時證稱：伊為甲醫院之護佐。當日夜間9時許伊在護理站處有聽到A女病房內有人尖叫，伊前去察看，當時伊看到乙○○有穿上衣，但是褲子是脫掉的，A女則係有穿上衣，但褲子被褪至膝蓋處。當時乙○○張腳跨坐在A女下體處，並以其陰莖插入被害人陰道前後抽動，其手則抵著床，身體壓在A女上面，伊見狀立即斥喝乙○○要其下床。因乙○○未予理會，伊就打乙○○臀部數下，乙○○始將陰莖抽出A女陰道並下床穿褲子。此時護士即趕到，乙○○則跑回其病房等語（見警卷第19頁反面），於偵訊時結稱：伊當時在護理站聽聞叫聲後，B女即要伊前去A女病房查看，伊進入A女病房時即見乙○○在A女病床上，且乙○○之褲子整個脫掉，而A女的褲子被脫到一半。當時乙○○壓在A女身上，對A女做性行為之動作，伊先叫乙○○下床但無反應，伊就打乙○○之臀部數下，乙○○始下床穿褲子。之後乙○○就跑回其病房。期間，護士B女亦有趕來病房，伊轉述所見予B女後，B女就去報警等語（見偵卷第9、10頁），審之證人C男前後證述未見矛盾或顯悖情理之處，已非無可信。
復衡證人C男上開證述情節，核與證人B女於警詢時證稱：伊為甲醫院當日之值班護土，但因甲醫院不會管制病人活動，故伊未發現乙○○進入A女病房，迄約當日夜間9時10分許，在護理站聽到A女病房傳來另名女病患之尖叫聲，伊立即要C男先至該病房察看，約莫2分鐘後，伊亦趕到該病房。伊到場時僅見乙○○正在穿褲子等語（見警卷第13、14頁），於本院審理時結稱：於101年3月30日夜間9時許，當時仍為病人可自行活動之時間，乙○○可能於此時潛入A女房間內而未被發現。其後，伊即聽聞自
A女病房傳出同房另名女病患喊叫「有男生跑到我們的房間」。因當時伊在護理站內，伊立即要靠近該病房之外籍護佐C男先去察看。 伊莫 約2分鐘後趕到時，僅見乙○○站在A女病床旁穿外褲，A女則是躺在床上等語（見本院卷第85至88頁），均相符合，足徵證人C男證述情形，顯非虛構之詞。再徵證人B女、C男與被告僅為醫病關係，無何仇恨，業經證人B女、C男於警詢時證述明確（分見警卷第15、20頁），是以證人B女、C男毫無誣指被告之動機，自無虛設情節，構陷被告之必要，況證人B女於本院審理時更結稱：伊到場時未見乙○○下床或在床上之動作等語（見本院卷第85頁），益見證人B女並無誣陷被告之情，其等上揭證據，當屬可採。至辯護人雖稱證人C男於偵訊時未證述被告有以陰莖插入被害人陰道等語，惟查證人C男業已明確證稱其有見被告對被害人性行為之動作，雖承辦檢察官疏未究明其性行為動作態樣，惟佐以證人
C男偵訊證述情節均與其警詢證述情節相吻，顯然證人C男於偵訊時所稱之性行為動作，即為被告以陰莖插入被害人陰道之意至明，辯護人上開所辯，顯有對證人C男歷次證述割裂評價之誤，尚非有理。
㈢、被害人罹有其他器質性腦徵候群之精神疾病兼具智能障礙情形等情，有甲醫院之診斷證明書1紙在卷可查（存置偵卷妨害性自主案件密封資料袋內）。另經本院囑託甲醫院對被害人精神狀況進行精神鑑定，經該院就A女精神病病史及個人史、身體理學及神經學檢查結果、精神狀態檢查結果、心理衡鑑報告、職能評估報告等為綜合評估、診斷，其鑑定結果略為：A女存有視聽幻覺干擾等症狀，且思考內容無法評估、展現僅有部分病識感、現實感極度不佳、判斷力極度不佳。其精神狀態已達精神極度耗弱之程度，以致於不能辨識其意思表示效果之能力極度不足。其認知能力不足，對於性交行為有不知之情形等語，有甲醫院之精神鑑定報告書1份及同院102年7月10日函文1紙在卷可查（見本院卷第53至57、61頁），審之甲醫院係對精神醫學具有專業鑑定能力之機關，上開鑑定報告係由該院精神鑑定小組實施鑑定，對於被害人精神狀況及心智能力之鑑定，自具相當之專業性，又經綜合被害人各項檢測，本於專業知識與臨床經驗而為判斷，就鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式與實質上均未見瑕疵，堪認上開鑑定報告書結論可採。復參證人B女於警詢時證稱：A女平日會坐在大廳或自己之病房上、面無表情不發一語，眼睛往上飄，只會發出「 恩恩恩 」的聲音等語（見警卷第14頁），證人C男於警詢時證稱：A女平日呆坐或站在病房、公共區域內、面無表情，一個人靜靜的不發一語，偶爾會發出「恩恩恩」的聲音等語（見警卷第20頁），可知被害人平日表現於外之病徵即為表情呆滯、不能與人互動，則其確有如上開鑑定報告所指之精神狀態已達精神極度耗弱之程度，要無疑義。再查證人B女於警詢時係證稱：本案案發當時，伊見A女及乙○○均面無表情等語（見警卷第14頁），核與證人C男於警詢時證稱：
本案案發當時A女面無表情等語相符（見警卷第19頁反面），可知被害人於本案案發當時猶未曾顯現任何情緒反應。又查證人B女於本院審理時結稱：A女於本案發生後均無何不尋常之反應，恢復到其平日之狀態等語（見本院卷第88頁反面），可知被害人於遭被告性交後，行為舉止亦無何改變。準此，自被害人反應觀之，顯然被害人對於其遭被告性交之事並無何特殊反應，益徵被害人確有對於性交有不知之情形甚明。綜上，被害人確因罹有其他器質性腦徵候群之精神疾病兼具智能障礙情形，而有現實感極度不佳、判斷力極度不佳，達於精神極度耗弱之程度，致其認知能力不足，對於性交有不知抗拒之情形，自堪認定。
㈣、被告罹有慢性伴有急性發作，妄想型精神分裂症等情，有甲醫院之診斷證明書1紙在卷為憑（見警卷第4頁），然被告雖有精神方面之疾病，惟經檢察官囑託址設屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號之屏安醫院鑑定其精神狀況，其鑑定結果就被告犯案當時之精神狀態認：被告於鑑定人澄清案發經過時態度明顯轉變為防衛，神情也顯得焦慮，時而低頭、時而閉眼，或以「我不知道」、「你在說什麼我都聽不懂」、「沒有啦」回應，詢問被告是否知道A女年紀時，被告表示「Ｉdon'tknow」，之後被告突然出現胡言亂語之情形，與初期鑑定時的態度及行為明顯不同。但根據卷宗資料中相關證人之陳述以及甲醫院之病歷記載，被告長期於甲醫院住院治療，本案發生時，被告已至少在甲醫院住院治療將近3個月，個去亦無類似行為，且被告於案發當天係利用夜間將近就寢時間，工作人員之人力較少時，經過護理站至被害人病房內進行侵害行為，且當甲醫院工作人員前往制止時，被告隨即穿上褲子離開A女病房，並未出現反抗行為；此外，被告於警詢筆錄中，同樣對於案情採否認的態度，但其卻能於警詢簽名處配合簽下中文與英文名字。根據既有資料，推測被告於案發當時之意識清楚，且無證據顯示被告有現實判斷能力出現障礙之情形等語，又其鑑定結果亦認：本案發生時，被告已於甲醫院接受住院治療將近3個月，案發前被告仍殘存有知覺及思考之障礙，但行為表現多以自閉性行為為主，未曾出現如本案之類似行為。又根據警詢筆錄記載，被告於接受警方詢問初期尚可配合辨識個人資料，但對於後來關於案情之詢問皆以否認態度回應警方；被告於接受鑑定時，初期同樣能配合回應個人背景資料，但當欲澄清其精神疾病史與案發經過時，被告即出現明顯焦慮情緒與防衛態度，行為上則同樣表現以緘默不語、否認、混雜以不同語言回答問題，甚或是答非所問，藉以迴避提問，但隨後評估其認知功能時，又能做出適當回應。此外，根據卷宗資料及相關證人之陳述，被告過去並無出現類似本案之行為，且個案於案發當天係利用夜間將近就寢時間，工作人員之人力較少時，經過護理站至A女病房內對A女進行侵害行為，且當甲醫院之工作人員前往制止時，被告隨即穿上褲子離開A女病房，期間並未出現反抗行為，且隨後同樣出現緘默行為，因此，縱使被告於鑑定時呈現防衛與阻抗，但觀察被告於鑑定中行為上之變化，以及卷宗資料與相關證人之陳述，縱使個案罹有慢性精神疾病，亦實難謂其行為時之現實判斷能力有所損害。故根據鑑定所獲資料，並無證據顯示被告犯行當時之精神狀態符合刑法第19條第1項或第2項所稱「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形等語，有屏安醫院101年9月6日屏安醫字第（101）0333號函檢附之屏安醫院屏安刑鑑定字第0000000號精神鑑定報告1份在卷可查（見偵卷第35至41頁），顯然被告於行為當時之精神狀態正常，甚為明確。再佐以證人C男於偵訊時結稱：伊平常與乙○○接觸對話時，乙○○均可理解伊說話內容等語（見偵卷第10頁），足見被告雖因精神疾病而在甲醫院住院治療，然其精神疾病於其時尚未嚴重影響其知覺理解能力。復查被害人平日表現於外之病徵即為表情呆滯、不能與人互動等情，業經認定在前，則任何人與之接觸應立即可察知被害人具有精神障礙兼具智能障礙之情形，而被告其時既處於精神狀態正常之情狀，當已察知被害人因精神障礙、心智缺陷而有不知抗拒他人對其為性交之情形，其仍決意對被害人為性交，其主觀上自有乘機性交之犯意，彰彰明甚。
㈤、辯護人雖為被告辯護稱：A女警詢筆錄內容無法證明被告有以其陰莖插入被害人陰道之事，且自被害人所穿著衣褲、身體所採跡證經施以DNA鑑定，亦均未檢出被告之DNA，自不能認定被告有對被害人為性交云云，然查：
⒈被害人為罹有其他器質性腦徵候群、智能障礙等情，業如
前述。且查被害人經鑑定機關對之施以精神狀態檢查之結果為：A女於語言方面無法回答任何問題、於思考方面無法表達自己的思考內容、知覺方面有持續性之視聽幻覺干擾、智能方面關於近程記憶力嚴重缺損且歸納能力極度不佳。另鑑定機關就A女認知能力之評估結果為：A女先天聽力缺陷，缺乏言語、聽取能力等節，有上開鑑定報告在卷可查（見本院卷第55、57頁）。再參同報告中就被害人精神疾病史及個人史紀錄敘及：A女經診斷為器質性精神病，領有精障重度手冊、核發有永久型身心障礙手冊，患病超過10年且長期住院治療。A女動作反應遲緩、步態略蹣跚、偶皺眉或眼神呆滯、有時呼吸聲大、偶對話時會睜大眼睛直視、書寫或繪圖時會彎腰駝背，臉部較貼近桌面、表達理解力極度不佳、無法對話；注意力偶不分心、持續度略短暫、態度疏離無法持續配合等節，觀之上開鑑定報告自明（見本院卷第55頁），足見被害人因精神疾病兼具智能障礙之影響，致其長期以來均存有知覺、理解、記憶、陳述能力之重大缺損，且其缺損情形為永久性，顯然被害人無法就其經歷再為證述，甚為明確。參以證人C男於偵訊時結稱：A女平常不說話，伊無法與A女溝通。案發當日伊亦無法詢問A女發生何事等語明確（見偵卷第10頁），可知A女於本案案發當下即已無從陳述案發經過，又A女上開反應亦合於前揭鑑定結果之認定。是以被害人事後於警詢時未能就本案被告對其為性交相關情節詳為證述，顯係導因於其精神疾病及智能障礙所致，其情甚明，自無從反執此推認被告無對被害人為性交，辯護人執此為辯，尚非合理。
⒉被害人於101年3月31日凌晨0時30分許至址設屏東縣○
○鎮○○路○段○○○號之安泰醫療社團法人安泰醫院（下稱安泰醫院）驗傷，經檢驗後於其身上均無明顯外傷，於其處女膜3點鐘及9點鐘方向有陳舊性裂傷、陰道口6點鐘方向有0.5公分擦傷等情，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙在卷可證（存置偵卷妨害性自主案件密封資料袋內）。另於驗傷當時所採集檢體，經送內政部警政署刑事警察局施以DNA型別鑑定，其結果略為：⑴被害人棗紅色休閒上衣和長褲，以多波域光源檢示、酸性磷酸酵素法檢測結果，未發現可疑精液斑跡，故未進行DNA鑑定。⑵被害人外陰部棉棒、陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈弱陽性反應；以顯微鏡檢均未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，均呈陰性反應；經萃取
DNA檢測，均未檢出男性Y染色體DNA甲STR型別。⑶被害人陰道抹片，以顯微鏡檢未發現精子細胞。⑷被害人口腔棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈陰性反應；以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應；經萃取DNA檢測，男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA甲STR型別檢測。⑸被害人左、右手指甲內微物，經萃取DNA檢測，男性Y染色體DNA定量結果，均未檢出DNA量，均未進行DNA甲STR型別檢測等語，其鑑定結論認：本案經檢測之證物未檢出足資比對結果，無法與涉嫌人乙○○比對等語，有疑似性侵害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書各1紙、臺灣屏東地方法院檢察署101年度保管字第1207號扣押物品清單1紙、內政部警政署刑事察局101年7月16日刑醫字第0000000000號鑑定書1紙存卷可查（見偵卷第20、23頁，餘存置偵卷妨害性自主案件密封資料袋內）。是以單憑被害人當時所受傷勢及上開鑑定結論，固無從判斷被告究有無以其陰莖插入被害人陰道，然徵以證人B女及C男聽聞被害人病房傳出病人之喊叫聲當下，B女旋要C男前往被害人病房察看，待C男進入該病房見狀後旋即制止被告行為等情，業經證人B女、C男證述如前，顯然被告前開行為時間極為短暫，故而未留下足供鑑定之檢體，自屬可能。又據上開鑑定結果，可知經採集之檢體，均未能檢出精液斑跡或精子細胞，顯然被告其時尚未射精，則其未留下足供鑑定比對之DNA量，亦屬當然。復參被害人對於他人對其為性交有不知抗拒之情形，堪認被害人並未有激烈掙扎反抗之情形，且被告前開行為期間亦甚短暫，故而未在被害人陰道或處女膜留下傷痕，尚屬合理，尚難執為被告有利之認定。況查被告確有跨坐被害人下體處，將其陰莖插入被害人陰道等情，業經證人C男證述如前，再參被害人陰道口6點鐘方向確有0.5公分之擦傷，亦已說明在前，可見被害人陰道口處確有遭被告身體部位觸及，此傷痕位置核與證人C男證述被告以陰莖插入被害人陰道之情節相符，益徵證人C男證述無訛，是以被告確有以陰莖插入被害人陰道之事，已堪認定，辯護人僅執被告有利者為辯，當非可採。
㈥、公訴意旨雖認被告係強行脫下被害人外褲，並以身體壓制被害人而對之為性交行為。嗣因B女、C男聽聞A女驚叫聲而發現上情云云（參見起訴書第1頁），惟按刑法第22
1條第1項之強制性交罪與同法第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力（或違反意願方法）及被害人不能或不知抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能或不知抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不能或不知抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能（或不知）抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫行為者，則應依乘機性交罪論處（最高法院71年臺上字第1562號判例參照）。經查：⒈公訴意旨雖認被害人當時叫得很大聲云云（參見起訴書第
1頁），並於起訴書證據清單及待證事實欄編號4記載證人B女於案發時曾聽到被害人尖叫云云（參見起訴書第2頁），惟查證人B女於警詢時係稱：「（問：妳是如何發現被害人0000000000疑似遭性侵？）因為被害人病房內有另一名女病患大聲尖叫，所以我才會到病房內察看」等語，於本院審理時結稱：伊進A女病房前，均未聽聞A女喊叫，是A女同房女病友喊叫「有男生跑進來我們房間」後，伊才叫C男前去A女病房察看等語在卷（見本院卷第87頁），顯見證人B女從未曾證述其有聽聞被害人喊叫之聲音。況被害人為瘖啞人士，觀之上開鑑定報告自明，被害人實無可能大聲尖叫，是以公訴意旨所認上情，顯無可採。至證人C男於偵訊時雖結稱：被害人當時叫很大聲等語（見偵卷第9頁），惟查證人C男為護佐，其工作為負責保護、支援護士，業經證人C男證述明確（見警卷第19頁反面），足見證人C男並無實際負責照顧被害人或甲醫院內其餘病患，復酌其係越南國籍人士，有其中華民國居留證影本1紙在卷可查（見本院卷第22頁），益增其辨識各病人聲音之難度，是以關於被害人其時究有無大聲尖叫，自以證人B女上揭證述較可採信。準此，被害人其時並未有大聲呼救之情形，當無疑義。另查證人B女於本院審理時結稱：本案發生前伊未察覺乙○○跑到A女病房，亦無發現任何異狀。而C男亦未曾向伊表示其在A女病房外打掃時曾聽聞任何不尋常之聲音等語（見本院卷第第87頁、第88頁反面、第89頁），則綜觀本案發生前後之外部客觀情狀，實無從認定被告曾對A女為強暴、脅迫、恐嚇等強制性行為，自難推斷被告對A女為性交時，曾對A女施以強暴、脅迫、恐嚇等有形之物理強制力。
⒉證人即被害人A女於警詢時，經警以表情圖片詢問其當時
心情時，固曾以手指生氣表情圖片等情，有警詢筆錄1份及表情圖片1紙在卷可稽（分見警卷第8、11頁）。然被害人經鑑定機關施作精神狀態檢查之結果略為：①語言方面：無法回答任何問題、②思考方面：無法表達自己的思考內容、③知覺方面：依據觀察有持續性之視聽幻覺干擾、④智能方面：近程記憶力嚴重缺損且歸納能力極度不佳；另經評估其社會功能，就其中情緒表達項目之評估結果為「表情淡漠，無法適當表達情緒」等節，有上開鑑定報告在卷可考（見本院卷第56頁），則被害人縱曾手指生氣表情圖片，惟其究否正確理解詢問者之問題？是否已適切表達其情緒？其回答有無受視聽幻覺干擾？甚或是否尚能記憶本案發生經過？等節均有疑義，依罪疑唯輕原則，自應為被告有利之認定，尚不能執以認定被害人對本案有生氣反應。
⒊證人B女於本院審理時雖結稱：伊到場時曾觀察到A女有
皺眉之表情，伊認定是表示不舒服之意思（見本院卷第88頁），惟證人B女、C男於警詢時均係證稱被害人當時係面無表情等語，業說明如前，衡以證人B女迄102年10月
2日本院審理時始到庭為證人，業已距本案發生之101年
3月30日逾1年有餘，實難強求證人B女於本院審理時猶能就1年前所見詳實記憶陳述，又參證人B女係於101年
4月23日接受警詢，顯較近於本案發生時，復酌證人B女、C男於警詢時之證述相互一致，堪信證人B女、C男於警詢時之證述被害人當時係面無表情等語，應較為可採。基此，自不能認定被害人於本案案發時曾有皺眉之面部情緒反應，而無從執為被告不利之認定。況縱被害人有皺眉反應，依其上開情緒表達項目之評估結果，其皺眉之意為何？亦無從認定，則證人B女認被害人該表情即係表示不舒服之意思，顯為其個人臆測之詞，尚非可信。
⒋證人C男於警詢時證稱：乙○○跨坐A女下體處，以身體
壓著A女，伊不知有無暴力脅迫，但伊有看到A女以左手抵住乙○○之右肩試圖推開乙○○等語（見警卷第19頁），於偵訊時結稱：伊進入A女病房時見乙○○壓住A女，並見A女以左手推乙○○身體等語（見偵卷第10頁）。雖證人C男雖證述被告有跨坐被害人身上並以身體壓住被害人之動作，惟細繹證人C男證述，其見被告上開動作後仍證稱其不知有無暴力脅迫等語，顯見被告上開動作，尚未達強暴、脅迫、恐嚇相類之程度。又查被害人因罹有其他器質性腦徵候群之精神疾病兼具智能障礙情形，而有現實感極度不佳、判斷力極度不佳，達於精神極度耗弱之程度，致其認知能力不足，對於性交有不知抗拒之情形，業論述於前，則被害人縱有以手推被告之與，是否能逕予解釋為表示拒絕之意，顯有疑義。則於證據尚不足證明被告確有違反被害人意願之方法而為性交時，自不得以被害人因無同意性交之能力或反抗能力，而推定被告係該當於「以其他違反意願之方法而為性交」之構成要件，乃屬當然。⒌綜衡本案案發經過及考量被害人本身疾病等因素，尚不能
證明被告有以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反被害人意願之方式為之，既存疑義，依罪疑唯輕原則，自應為被告有利之認定。從而，被告所為應係利用被害人因精神障礙兼具心智缺陷，而有不知抗拒之情形，遂行其對被害人性交之犯行。
三、論罪科刑：
㈠、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。被告以其陰莖插入A女陰道內，自合於上開法條所定以性器進入他人之性器之性交態樣。是核被告乙○○所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。公訴意旨雖認被告涉犯刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪嫌云云（參見起訴書第2項），然被告係利用被害人因精神障礙兼具心智缺陷，而有不知抗拒之情形，對被害人為性交等情，業說明如前，公訴意旨所認，顯有未洽，惟因二者基本社會事實同一，並經本院於準備程序告知被告及其辯護人變更法條之旨（見本院卷第48頁反面），予被告及其辯護人充分行使防禦權之機會，無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈡、被告雖罹有慢性伴有急性發作，妄想型精神分裂症，惟其於本案犯罪行為當時之精神狀態，經屏安醫院鑑定結果認：故根據鑑定所獲資料，並無證據顯示個案犯行當時之精神狀態符合刑法第19條第1項或第2項所稱「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」等情，均如前述，顯見被告於行為當時之精神狀態正常而具責任能力，甚為明確，被告自無刑法第19條第1、2項之適用，附予敘明。
㈢、審酌被告前無刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可查（見本院卷第5頁），素行尚可；又酌被告之犯罪手段雖尚未造成被害人身體嚴重傷害，惟其利用被害人不知抗拒之心態可議；復衡被告迄今未曾試圖彌補所造成損害，未能求得被害人及其家屬諒解，被害人家屬於本院審理時表示：伊等女兒被糟蹋，希望乙○○離開醫院等語（見本院卷第95頁反面）；並審之被告事後否認犯罪之心態，更有藉病卸責之舉，犯罪後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第225條第1項，判決如主文。
中華民國102年10月16日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官賴昱志法官黃柏霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月16日
書記官應慧芳附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。