裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第178號刑事判決
裁判日期：民國103年02月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第178號上訴人即被告林 李坤 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度審訴字第205號，中華民國102年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第4867號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 林李坤 於：（一）民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第2715號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以91年度毒聲字第51
5號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年2月28日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第52號為不起訴處分確定；（二）95年間，因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以95年度簡字第3266號判決判處有期徒刑4月確定；（三）95年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第2334號判決判處有期徒刑7月，嗣經本院以95年度上訴字第4657號、最高法院以96年度臺上字第2319號判決上訴駁回確定，上開（二）、
（三）罪刑，經本院以96年度聲減字第3717號裁定減刑並定應執行有期徒刑5月；（四）96年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第1588號判決判處有期徒刑11月確定，再經同法院以97年度聲減字第201號裁定減為有期徒刑5月15日，並與上開（二）、（三）之有期徒刑5月部分，接續執行，於97年9月5日縮刑期滿執行完畢；
（五）95年間，因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第687號判決判處有期徒刑5月，減為有期徒刑
2月15日確定，於98年3月1日縮刑期滿執行完畢；（六）98年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第3659號判決判處有期徒刑10月，嗣經本院以98年度上訴字第5026號、最高法院以99年度臺上字第1940號判決上訴駁回確定；（七）99年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第1249號判決判處有期徒刑10月確定；上開（六）、（七）罪刑，經臺灣新北地方法院以99年度聲字第5629號裁定應執行有期徒刑1年6月；（八）99年間，因搶奪案件，經臺灣新北地方法院99年度訴字第3754號判決判處有期徒刑10月，嗣經本院以100年度上訴字第2423號、最高法院以101年度臺上字第870號判決上訴駁回確定；（九）99年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第2878號判決判處有期徒刑11月，嗣經本院以99年度上訴字第4356號、最高法院以100年度臺上字第1394號判決上訴駁回確定，上開（八）、（九）罪刑，經本院以101年度聲字第1262號裁定定應執行有期徒刑1年7月，並與上開（六）、（七）之有期徒刑1年6月部分，接續執行，於101年10月18日假釋出監並付保護管束，迄至102年4月9日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑視為執行完畢（於本案構成累犯）。
二、 詎林 李坤猶不知悔悟，於前開矯治程序執行完畢釋放後5年內，曾為施用毒品犯行並經法院判刑確定，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年7月18日中午某時許，在新北市○○區○○路0段000號住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於102年7月19日上午7時10分許，為警持搜索票至上址搜索，扣得其所有之分裝杓1支，並徵得其同意後經警採集其尿液送驗，結果確呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、原審法院原名臺灣板橋地方法院，已於102年1月1日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署。又本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，於法並無不合，合先敘明。
二、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，惟上開事實，業經被告於原審審理時自白甚詳；而被告經警於採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡陽性反應一情，有新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（檢體編號：B0000000）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年8月5日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽，其自白與事實相符。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、95年度台非字第65號判決意旨參照）。查本件被告有事實欄一所載施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於觀察、勒戒或強制戒治期滿釋放後，確於「5年內」再為施用毒品犯行，並經法院判處罪刑確定，亦甚明確；據此，依前開法條及判決意旨，被告既已在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後之5年內再犯施用毒品罪，本案犯行自應由檢察官逕行起訴。綜上，本件事證已明，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪：查海洛因，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，核被告施用海洛因之行為，係違反該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載犯罪科刑及有期徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。
五、維持原判決及駁回上訴之理由：原審基於同上理由，並審酌被告業經觀察、勒戒及強制戒治之矯治程序，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第52號為不起訴處分確定；又被告前有多次施用毒品前科（見上開前案紀錄表），竟不知警惕，再犯本件施用第一級毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，另被告犯罪後於原審審理時坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，爰量處有期徒刑壹年。並說明扣案之分裝杓1支，雖係被告所有，惟被告於審理時供稱上開扣案物品係其服用胃藥所用之器具，且無證據證明與被告本案所犯施用第一級毒品犯行有何直接關連，故不於本案宣告沒收之。經核並無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。被告上訴意旨略以：本件符合自首，應依法減輕其刑云云。惟按刑法第六十二條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院七十二年台上字第六四一號判例意旨參照）。查證人即新北市政府警察局海山分局偵查隊承辦警員 張誌誠 於本院審理中證稱：同事通訊監察監聽別的上游聽到被告林李坤有意思要買毒品，所以當天就聲請搜索票，其中一組就到林李坤的三峽住所進行搜索，搜索現場林李坤不在，就打電話給林李坤，林李坤回來後，跟他表明身分出示搜索票搜索，在房間找到分裝勺，有對林李坤採尿，林李坤在製作筆錄時否認有施用毒品，林李坤說從前案之後就沒有再施用毒品；又稱：在監聽時聽到林李坤有施用毒品的嫌疑才跟法院聲請搜索票。聲請搜索票是為了查林李坤有無施用毒品以及有無向上游購買毒品等語（見本院卷第24頁反面），可見本件經警依監聽資料聲請搜索票進行搜索，已有上揭確切根據得合理懷疑被告為施用毒品案犯罪行為人，即已發覺被告犯行，縱被告於警詢時供承犯行，尚無自首規定之適用。上訴意旨指稱符合自首，應依法減輕其刑云云，要無可採。本件上訴為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中華民國103年2月18日
刑事第九庭審判長法官洪光燦
法官楊智勝法官邱同印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國103年2月18日