臺灣高等法院100年度上訴字第3036號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3036號刑事判決

裁判日期：民國100年12月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3036號上訴人即被告 陳文杰
2樓(另案在法務部矯正署臺北監獄臺北分選任辯護人 孫世群 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1295號，中華民國100年9月5日第一審判決(起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵緝字第955號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳文杰犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑(含主刑及從刑)。應執行有期徒刑捌年陸月。如附表編號㈠㈣所示之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬陸仟叁佰元應與「 小江 」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；如附表編號㈡所示之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元應與「小江」、「豆漿」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；如附表編號㈢所示之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元應與「小江」、林○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
事實陳文杰前於民國97年間，因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定，於98年11月27日縮刑期滿執行完畢；又於97、98年間，因施用毒品案件，分經原審法院判處有期徒刑3月、應執行有期徒刑6月確定，嗣經同法院裁定應執行有期徒刑9月確定，甫於99年6月15日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟與綽號「小江」之不詳姓名成年男子，共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，約定由「小江」負責提供安非他命，陳文杰則擔任聯絡窗口，以門號0000000000號行動電話(手機及SIM卡均已滅失)為聯絡工具，負責與販賣對象聯絡交易事宜，再由「小江」或陳文杰親自或指示與渠等有犯意聯絡之成年男子「豆漿」、未滿18歲之林○○（00年生，姓名及年籍資料均詳卷，所涉違反毒品危害防制條例部分，另案移送少年法庭審理中)至約定地點送貨、收款，所收得之款項交付「小江」，陳文杰則可獲得免費施用安非他命之不法利益，以此方式共同販賣安非他命4次(「豆漿」、林○○均僅參與其中乙次)，各次交易情形如下：
㈠陳文杰於99年6月24日晚間6時許至8時許，以行動電話與陳志
昌使用之0000000000門號聯繫，陳文杰同意以新臺幣(下同)3,300元之價格，販賣1公克安非他命予 陳志昌 。嗣由「小江」於同日晚間8時30分許，前往臺北縣板橋市(現改制為新北市板橋區，下同)南雅夜市之「戰將網咖店」交付安非他命予陳志昌，並收取3,300元之現金。
㈡陳文杰於99年7月3日晚間9時許以上開門號與陳志昌取得聯繫
，陳文杰同意以2,500元之價格，販賣1公克之安非他命予陳志昌後，即由「豆漿」於同日晚間9時30分許，在臺北縣板橋市 江子翠 某處，將安非他命交付予陳志昌，並收取2,500元之現金。
㈢陳文杰明知少年林○○係未滿18歲之人，猶於99年8月1日，先
將不詳數量之安非他命寄放在林○○住處，嗣於同日有綽號「 小新 」之不詳成年男子，欲向陳文杰購買安非他命，陳文杰同意以6,000元之代價，販賣不詳數量之安非他命予「小新」男子，即通知林○○分裝安非他命，再由林○○於翌(2)日下午6時許，前往臺北縣板橋市文聖國小前，交付安非他命予「小新」，並收取6,000元現金後，林○○隨將6,000元轉交「小江」收受。
㈣陳文杰於99年8月8日中午12時14分許(起訴書誤載凌晨12時許)
，以上開門號與 高柏瑋 (原名 高瑭蔚 )使用之門號0000000000取得聯繫，陳文杰同意以1萬3,000元之價格，販賣4克之安非他命予高柏瑋後，即由陳文杰於同日下午1時許(起訴書誤載凌晨0時1時許)，前往臺北縣板橋市○○路○○○巷○弄○號1樓，交付安非他命予高柏瑋，並收取1萬3,000元之現金。
理由
一、證據能力方面㈠證人陳志昌、高柏瑋、林○○，於偵查中向檢察官所為之證
詞，均經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且上訴人即被告陳文杰及其辯護人，於原審及本院俱未聲請傳喚該3人，顯已放棄詰問權之行使，並無不當剝奪被告及其辯護人詰問機會，均得採為證據。
㈡所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其
曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合(最高法院97年度台上字第1069號判決、99年度台上字第4399號判決參照)。本案所採用為證據之監聽譯文(詳後述)，係司法警察依臺灣板橋地方法院所核發之99年度聲監字第734號通訊監察書(詳本院卷第37、38頁)監聽所得，其內容係有關被告使用0000000000號行動電話與陳志昌、高柏瑋、林○○談論毒品交易之事宜，係屬受監察人即被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。且被告暨其選任辯護人及通訊對象陳志昌、高柏瑋、林○○於偵查、原審及本院審理中，對該通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於審判期日調查證據，並已踐行向被告、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據。
㈢證人陳志昌、林○○於警詢所為之證詞，雖屬被告以外之人
於審判外之言詞陳述，然當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌前開言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，適為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得為證據。
㈣其餘認定本案犯罪事實之非供述證據(詳後述)，查無違反法
定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。
二、訊據被告對上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人陳志昌於檢察官偵查中結證稱：99年6月24日晚上我打電話給被告，以3,300元向他買1公克安非他命，被告叫我到網咖找「小江」，後來我有在南雅夜市的戰將網咖店向「小江」拿到安非他命，並交付3,300元給「小江」；99年7月3日我也是打電話向被告拿安非他命，這次有拿到，被告也是叫朋友拿來，但這次不是「小江」，我拿錢給被告派來的朋友等語(詳偵卷第220-222頁)；證人高柏瑋於檢察官偵查中結證：99年8月8日的通訊譯文是我與被告的對話，我向被告買4公克的安非他命，價錢是1萬3,000元，是在我之前 莊敬路 住處樓下拿到，被告親自拿來，我有給被告錢等語(詳偵緝卷第99頁)；證人林○○於警詢及檢察官偵查中證稱：99年8月2日的通訊譯文是我與被告的對話，被告要我將放在我家的安非他命拿去文聖國小給對方，並收取6,000元等語(詳偵卷第25-27、240頁)相符，並有被告與陳志昌、高柏瑋、林○○間之通訊監察譯文在卷可稽(詳偵卷第13、14、18、28頁)。又證人陳志昌、高柏瑋確有施用安非他命之犯行，亦有本院被告前案紀錄表、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官不起訴處分書、聲請簡易判決處刑書、緩起訴處分書、原審法院刑事簡易判決在卷可佐(詳本院卷第41-52頁)。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，再參酌被告自承每次交易後，其可自「小江」處獲取免費施用安非他命之利益，足認被告、「小江」等販賣安非他命，有從中賺取差價營利之意圖及事實，灼然甚明。再刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為(最高法院100年度台上字第852號判決參照)。本案安非他命固係「小江」所提供，然被告不惟參與歷次毒品交易前之磋商行為，與高柏瑋交易時，更參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，其已為販賣毒品之構成要件行為，甚為明確。另證人陳志昌於檢察官訊問時，對於99年7月3日購買毒品之價格供稱：我拿2、3,000元給被告派來的朋友，但我忘記實際價格等語(詳偵卷第222頁)；惟其於警詢則明確陳述該次交易價格為2,500元(詳偵卷第11頁反面)，被告對此亦迄未爭執，被告該次販賣毒品所得係2,500元，亦可認定。綜上，足認被告前述任意性之自白與事實相符，被告販賣安非他命之犯行，事證明確，其犯行均堪以認定。
三、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，核被告4次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。被告、「小江」就事實㈠㈣之犯行；被告、「小江」與「豆漿」就事實㈡之犯行；被告、「小江」與少年林○○就事實㈢之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，俱應論以共同正犯。被告所犯上開4罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告前於97年間，因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定，於98年11月27日縮刑期滿執行完畢；又於97、98年間，因施用毒品案件，分經原審法院判處有期徒刑3月、應執行有期徒刑6月確定，嗣經同法院裁定應執行有期徒刑9月確定，甫於99年6月15日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意再犯本案有期徒刑以上之上開4罪，俱應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並均加重其刑，惟法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重。又按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文(按被告行為後，兒童及少年福利法於100年11月30日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，其中原兒童及少年福利法第70條移列至兒童及少年福利與權益保障法第
112條，然條文之內容並無更正，自不生新舊法之比較問題)。被告於為事實㈢所示販賣安非他命行為時(99年8月2日)，係已滿20歲之成年人，而共犯林○○則係未滿18歲之少年，有渠等之年籍資料在卷可稽；被告於本院準備程序時亦自陳：林○○是我出陣頭的朋友，我知道他未滿18歲等語(詳本院卷第55頁反面)，則被告與少年林○○就事實㈢部分，共同實施販賣第二級毒品之犯行，自應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定遞加重其刑，惟法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重。又被告於偵查、審理中，均自白本件4次販賣第二級毒品之犯行，就各該犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並均先加後減之(事實㈢部分為先遞加後減之)。
四、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠「豆漿」所參與之犯行僅有事實㈡部分，已如上述，原判決事實雖亦同此認定，惟理由欄卻認定被告、「小江」與「豆漿」就事實㈠及㈣(即原判決附表一編號1、3)之犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，而應論以共同正犯(詳原判決第5頁第8-10行)，不無事實與理由矛盾之違法。㈡有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。又犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項規定甚明。故販賣毒品所得財物，自應於事實欄明確認定，始足為沒收、追徵或抵償之依據。原判決就事實㈡部分，被告販賣安非他命之價格，記載為「約2,500元」(詳原判決第8頁附表一編號2)，則被告該次實際販賣毒品所得究為多少，尚欠明確。原判決主文欄遽諭知販賣第二級毒品所得現金2,500元連帶沒收、抵償，亦失所據。㈢被告就事實㈢部分，係成年人與少年共同犯罪，其行為後，兒童及少年福利法於100年11月30日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，其中原兒童及少年福利法第70條移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條，修正前原條文之內容並無更正，固不生新舊法之比較問題，然原審未及適用新修正之兒童及少年福利與權益保障法第112條之規定，尚有未合。㈣按無期徒刑不得加重，刑法第65條第1項定有明文。原判決就被告事實㈢販賣第二級毒品之犯行，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段(即修正前兒童及少年福利法第70條第1項前段)規定加重其刑時，未敘明法定本刑無期徒刑部分不得加重，亦有疏漏。
五、被告提起上訴，請求從輕量刑，固無理由。惟原判決既有可議而無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有上述前科，素行非佳，明知安非他命足以戕害他人健康，猶多次販賣他人施用，惟犯後坦承犯行，尚具悔意，且其各次販賣數量尚少，獲利不多，及其犯罪手段、目的、犯罪分工程度等一切情狀，分別量處如附表「罪名及宣告刑欄」所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑8年6月。
六、被告夥同「小江」等4次販賣毒品而先後收取陳志昌、高柏瑋、「小新」支付之價金，雖未扣案，仍屬被告販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各罪刑宣告下，諭知與各該次犯行之共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。至本件被告使用之上開手機1支(含SIM卡1張)，被告自承已不知去向，未再使用(詳原審卷第78頁反面)，衡情應已滅失；至共犯林○○販賣毒品時與被告聯絡之手機，係其母親所有，業據林○○於警詢陳述在卷(詳偵卷第25頁反面)，均無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務中華民國100年12月28日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官蘇素娥法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國100年12月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表（被告所為各罪宣告刑一覽表）：
┌──┬────┬──────────────────────┐│編號│所為犯行│罪名及宣告刑欄│├──┼────┼──────────────────────┤│㈠│事實㈠部│陳文杰共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆│││分│年貳月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟││││叁佰元應與「小江」」連帶沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產連帶抵償之。│├──┼────┼──────────────────────┤│㈡│事實㈡部│陳文杰共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆│││部分│年壹月。未扣案販賣第二級毒品所得臺幣貳仟伍佰││││元應與「小江」、「豆漿」連帶沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。│├──┼────┼──────────────────────┤│㈢│事實㈢部│陳文杰成年人與少年共同販賣第二級毒品，累犯，│││分│處有期徒刑肆年伍月。未扣案販賣第二級毒品所得││││新臺幣陸仟元應與「小江」、林○○連帶沒收，如││││全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。│├──┼────┼──────────────────────┤│㈣│事實㈣部│陳文杰共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆│││分│年肆月。未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬叁││││仟元應與「小江」連帶沒收，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產連帶抵償之。│└──┴────┴──────────────────────┘