裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院106年上訴字第107號刑事判決
裁判日期：民國106年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第107號上訴人即被告 陳政雄 選任辯護人法律扶助 高華陽 律師上訴人即被告 黃士哲 選任辯護人 陳樹村 律師
王識涵 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
5年度訴字第306號於民國105年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第5247號、第8642號，移送併辦案號：同署105年度偵字第15571號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○（綽號 哲仔 ）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年1月30日16時15分後某時，在臺南市○○區○○加油站附近，以每小包海洛因新臺幣（下同）50
0元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包予 林孟昌 （綽號肉雞）施用，除當場收取300元外，另於次日再自 林孟昌處 收取200元。
二、甲○○（綽號 大雄 ）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於105年2月2日21時30分後某時，在臺南市○○區○○街0段000號0樓住處外，以每小包1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因2小包予乙○○，並取得販賣所得2000元，嗣乙○○再將該海洛因2小包持回車上與共同出資購買、在車上等待的 林孟昌朋 分。
三、嗣因司法警察接獲線報對案外人 林沛淳 販賣毒品犯行進行通訊監察，聽得乙○○亦涉嫌販賣毒品，乃聲請對乙○○持用的行動電話進行通訊監察（本案乙○○、甲○○上開犯行，均係來自監聽乙○○期間的監聽譯文），再聽得甲○○同涉嫌販賣毒品，亦聲請對甲○○持用的行動電話進行通訊監察，乃循線查獲上情。
四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及檢察官以同一犯罪事實移送併辦。
理由
壹、本案以下認定被告2人有罪之積極證據中，部分雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟檢察官、被告2人及辯護人於本院審理過程中陳明同意有證據能力（僅爭執證明力，見本院卷第182頁、第216頁），本院審酌該等證據作成時之情況及證據取得過程，並無違法不當情事，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，乃有證據能力。
貳、認定被告乙○○犯行的證據與理由：
一、訊據被告乙○○於偵查、原審及本院均矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：附件一編號20、26即105年1月30日下午15時54分、16時15分的通聯譯文，是伊與肉雞（林孟昌）的對話，內容是伊和肉雞要共同出資向大雄（甲○○）購買海洛因毒品，當天伊就向甲○○購買海洛因，然後拿1包分給林孟昌。附件一編號40、45即105年1月31日下午12時49分、13時28分許的通聯譯文，也是伊與肉雞的對話，伊等一起要找大雄購買毒品，肉雞身上的錢不夠而向伊借，肉雞要還伊錢，伊僅願意承認幫助施用海洛因罪，否認販賣海洛因罪云云（本院卷第214頁、偵卷一第92頁以下、第
154頁反面、偵卷二第62頁、原審卷第49頁正反面、第114頁、第145頁反面以下）。
二、經查：被告乙○○此部分犯行，有下列證據可資證明：㈠被告乙○○於歷次訊問均坦承附件一編號20、26、40、45通
聯譯文，係其與「肉雞」林孟昌的對話內容，且於原審及本院尚坦承於上開對話過程中曾交付海洛因1包予林孟昌施用，並先後於1月30日、1月31日2天合計向林孟昌收取500元等事實（原審卷第146頁、本院卷第214頁、第220頁）。
㈡證人林孟昌於105年3月9日警詢中證稱：警方所提示附件一編號20及編號26的通訊監察譯文，是我與「 哲阿 」（按：
經證人指認即係乙○○）的通話，我要向「哲阿」購買第一級毒品海洛因。該通話有交易成功，是「哲阿」來跟我交易的，交易時間是105年1月30日16時25分許，交易地點在臺南市○○區○○加油站旁路邊，我向「哲阿」購買500元第一級毒品海洛因，他將海洛因裝入一支針筒內（約15mm）給我。因為當時我身上只剩300元，現場我只交給「哲阿」
300元而已，剩下200元隔天再給他。警方提示附件一編號
40、45通訊監察譯文，這是我與「哲阿」的通話，通話內容是因為我前一天向「哲阿」購買海洛因毒品，還欠他200元，我叫他來向我拿錢。這通通話沒有另外交易毒品，「哲阿」本人有來向我拿200元（偵卷一第36頁）。
㈢證人林孟昌於105年3月9日偵查中具結證稱：附件一編號
20、26及編號40、45的通聯譯文我看過了，105年1月30日我和「哲仔」約在○○區○○加油站。本來是約在○○加油站，後來半路「哲仔」又打來說到 萊爾富 ，○○加油站距離萊爾富騎機車約3分鐘而己，最後的地點是在○○加油站，因為我當時已經過了萊爾富，在○○加油站了，我這次向他買500元的海洛因，因我身上只有300元，先給他300元，隔天我再打電話叫他到我家外面拿錢（偵卷一第58頁）。嗣於105年4月14日偵查中仍具結證稱：（提示附件一編號17至編號21，及編號40至45通聯譯文，有何意見？）跟我之前講的一樣。我和「哲仔」約在加油站和萊爾富中間的路邊，就是○○加油站附近。我向他拿500元的海洛因，他用針筒交給我，我先給他300元，剩下的錢是隔天他到我家外面，我再把錢交給他，譯文裡面都有。（去○○加油站附近交易當天，即105年1月30日，有沒有見到綽號「大雄」的人？）沒有。當時是「哲仔」自己騎機車來，我也是自己騎機車出去的。（你與「哲仔」、「大雄」有無仇恨？）我只認識「哲仔」，我不認識「大雄」，我們沒有仇恨（偵卷二第31頁）。
㈣證人林孟昌於105年11月8日原審具結證稱：…在2月2日
之前，即105年1月30日的時候，我只有跟乙○○見面，並沒有看到甲○○，大約是在○○加油站往○○往港口的方向那裡，差不多下午是4、5點左右，會約在○○那邊見面，是因為離我家比較近。見面是要拿毒品，我向乙○○拿毒品海洛因，那一次我向乙○○拿500元，1月30日當天我身上的錢不夠，好像先給乙○○300元，隔天再補不夠的差價20
0元給乙○○，1月30日的300元或是隔天的200元，我都是拿給乙○○，我們兩個在交易的時候，在場沒有其他人，我有拿到海洛因，海洛因是乙○○拿給我的。乙○○沒有向我說海洛因怎麼來的嗎，我拿到以後就自己在路邊注射施打用掉（原審卷第133頁反面至第135頁）；（那時乙○○是怎麼給你海洛因的？）我拿針筒給乙○○裝，他裝好我就施打了，我針筒都已經準備好了，水也都裝完了，乙○○直接弄在針筒拿給我，我就施打了，在場乙○○是看著我施打完才離開，我是騎摩托車離開，確實是乙○○拿海洛因給我沒錯，乙○○沒有告訴我海洛因怎麼來的（第135頁至第136頁）；附件一編號20、26通訊監察譯文是我要向乙○○購買毒品，譯文裡面看不出來，是因為見面的時候才說的，因為電話裡並沒有說，電話裡就是問你在哪裡，就約見面的時候再說要幹嘛，基地台位置在台南市○○區○○○○區○○○路○○○號，○○是在○○鄉沒錯，萊爾富也是在○○鄉，彼此很近，騎車差不多3分鐘而已。我們通完話之後十幾分鐘就見面了，我要去和乙○○碰面的時候，我不知道他有沒有打給甲○○，我跟他碰完面施打完毒品就走了，我和乙○○見面後，我就跟乙○○說我要拿藥，乙○○就馬上給我了（第136頁反面至第137頁）；105年1月30日下午，我跟乙○○見面交易毒品，我施打毒品然後離開，這一段時間大概不到10分鐘而已，在這一段不到10分鐘的期間，我沒有看到乙○○跟別人講電話，沒有看到他有接或打，也沒有看到他把手機拿起來放在手上，那時候他的手機放在袋子裡面（第
137頁正反面）。偵查筆錄我有看過才簽名的，我有提到10
5年2月2日那一次是我出1000元，乙○○出1000元，由乙○○去跟「大雄」買，乙○○拿兩包下來，一包拿給我（按：即甲○○犯罪事實二犯行，詳下述）。另外1月30日那一天我聯絡乙○○跟他買500元，但是因為我身上只有300元，還欠乙○○200元，所以1月31日電話譯文裡面說要還他
200元，我在偵查中是這樣講的（第139頁正反面）。㈤此外，並有如附件一編號20、26、40、45被告與林孟昌約定
見面時間、地點的通聯譯文在卷可參（偵卷二第2頁以下）。該通聯譯文雖無顯示被告與林孟昌交易毒品海洛因的內容，而僅有其等約定見面時間、地點的對話，然因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者及購買者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情（最高法院106年度台上字第2693號判決意旨參照），觀諸上開通聯譯文，可知被告與林孟昌應係舊識，而被告如欲與林孟昌聊天敘舊，或聯絡其他日常生活不構成犯罪的事情，衡情應可直接在電話中稍微提及後再相約見面，然被告與林孟昌於上開通聯中卻僅直接聯繫見面時間、地點，絲毫未稍微問候對方，或稍微提及來電所為何事，此等通話內容與一般朋友間不涉及犯罪的對話經驗相違，反而符合實務上毒販與藥腳間如已係舊識，若欲交易毒品，為防止警察監聽查緝，直接省掉暗語，逕行約定交易時間、地點的對話相符，因此上開通聯譯文仍得做為被告販賣毒品海洛因予 林孟昌之 補強證據。
㈥被告乙○○雖辯稱：上開通聯譯文係伊與林孟昌合資向甲○○購買毒品海洛因，而非伊販賣給林孟昌云云。然查：
⒈被告乙○○如係與林孟昌合資向甲○○購買毒品，衡情被告
乙○○於編號20接獲林孟昌來電約定時間、地點，即依照其等默契已可知道林孟昌是要合資購買海洛因後，應會立即聯絡甲○○洽詢購買海洛因事宜，然觀諸附件一被告乙○○所持行動電話在105年1月30日當天全部的通聯紀錄，被告乙○○與林孟昌於編號20當日下午3點54分約定見面後，截至編號26當日下午4點15分後某時見面期間，被告乙○○均未與甲○○聯絡。或謂被告乙○○與林孟昌於編號26通聯見面後才討論好要合資向甲○○購買海洛因，衡情於編號26與林孟昌對話後，應即會立即聯繫甲○○，且立即前往甲○○所在處所購買海洛因，然後再帶回來分給林孟昌才是，然觀諸附件一編號26至編號29的通聯譯文，被告乙○○與林孟昌見面後，雖然有於當日下午4點31分、4點33分與甲○○聯繫，然通話內容被告乙○○係告訴甲○○，其有一個朋友「妹仔」要找甲○○，甲○○要被告乙○○過去找伊，被告乙○○還回答稱：「我現在沒車」（見編號27、28通聯），嗣被告乙○○並於下午4點35分通知疑似該「妹仔」之女子，告訴「妹仔」已代為聯繫到甲○○（見編號29通聯），此部分通話內容顯然並非欲與林孟昌合資向甲○○購買毒品。
⒉其次，再觀諸編號26被告於當日16時15分快接近○○加油站
附近的萊爾富與林孟昌見面時，被告乙○○編號26通話的基地臺係位於臺南市○○區○○○○區○○○○路○○○號，其後編號27即當日16時31分被告與甲○○聯絡時，基地台地址已經移至臺南市○市區○○段○○○○○○號土地，顯見被告乙○○與林孟昌見面後確實僅待約10分鐘（此恰與林孟昌上開證述其等見面交易的時間大致相符），被告隨即駕車往臺南市新市區移動，且係離開與林孟昌見面的地點以後，再於新市區內撥打電話與甲○○聯絡（此亦與林孟昌證稱：其與被告乙○○見面當下，並未見乙○○撥打電話調取毒品乙節相符），嗣後被告乙○○移動的軌跡，即係由台南市○市區○○段○○號00），然後前往臺南市○○區○○里○○號00、29），再前往臺南○○區○○里（編號00到00），再於當天晚上21時許以後前往台南市○○區○○街○○○○○○○○○○○○號00到00），均未回到與林孟昌原本見面的地點（○○區○○加油站附近的萊爾富），亦未見有與林孟昌聯繫稱：已經買好海洛因，要拿回去給林孟昌施用等情，直到隔日即1月31日下午12時49分林孟昌才主動打電話給被告乙○○，要將前一天積欠的錢還給被告乙○○（編號40）。綜上可知，被告乙○○在1月30日下午4時15分許與林孟昌在○○加油站附近的萊爾富見面時，即係販賣毒品海洛因給林孟昌，其辯稱與林孟昌合資向甲○○購買海洛因云云，與事實不符，並不可信。
㈦被告乙○○因否認犯罪，而無法查得其販賣海洛因予林孟昌
究竟賺取多少利差或價差，然從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的，衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告乙○○交付毒品海洛因給林孟昌，既然有向林孟昌收取價金，其行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，且被告乙○○和林孟昌僅係因為施用毒品認識的朋友，自無甘冒遭到法律嚴厲制裁之風險，而在無任何利得的情況下轉讓林孟昌施用，尤其本次被告乙○○還特地騎車前往送交毒品給林孟昌，交易後第二天還特地前往收足該次交易餘款，顯見被告乙○○販賣海洛因確有從中牟利之事實，其主觀上具有營利之意圖，應堪認定。㈧綜上，本件事證明確，被告乙○○上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、認定被告甲○○犯行的證據及理由：
一、訊據被告甲○○於偵查、原審及本院均矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱略以：伊於105年2月2日21時30分後某時，在其位於臺南市○○街租屋處僅有拿海洛因
1包給乙○○，並非2包，而且並未收取乙○○任何金錢，純粹係給乙○○止癮，因為乙○○當天毒癮發作一直煩伊，伊才從自己施用的毒品中倒一些出來請乙○○，而且伊當天只有看到乙○○前來而已，根本沒有看到林孟昌，伊的行為至多僅成立轉讓第一級毒品犯行，並未構成販賣云云（偵卷二第59頁以下、原審卷第49頁、第114頁、第126頁、第150頁、本院卷第180頁）。
二、經查，被告甲○○上開犯罪事實，有下列證據可資證明：㈠被告甲○○於歷次訊問均坦承於上開時間、地點，曾交付第一級毒品海洛因予乙○○的事實。
㈡證人乙○○之歷次證述（被告甲○○的辯護人原質疑乙○○
警詢筆錄內容的真實性，原請求本院勘驗，經聲請拷貝光碟自行聽聞後，即不再爭執乙○○警詢筆錄的真實性，合先敘明，見本院卷第180頁、第186頁、第193頁、第327頁）：
⒈乙○○於105年4月7日警詢證稱：警方提示的附件二通聯
譯文是我與大雄（按：經指認係被告甲○○）的對話，是我與「肉雞」合資要向「大雄」購買毒品海洛因。該次通話有交易成功，時間是105年2月2日下午9時35分許，在臺南市○區○○街○段大雄承租房二樓（奇美醫院○○分院附近），我和肉雞向大雄購買2包海洛因毒品（重量各15CC），是大雄親自拿海洛因毒品給我及肉雞，並向我們收2000元，我跟綽號肉雞一人出1000元（偵卷一第107頁）。⒉乙○○於105年4月25日偵查中具結證稱：附件二的通聯譯
文，那天我和「肉雞」一起向「大雄」買海洛因，是「肉雞」開車載我過去，我們一起出錢向「大雄」買，詳細金額我忘了，不過我們一人出一半，大部分都是1、2千元，地點在「大雄」的租屋處，在臺南市○○○○附近的奇美醫院附設醫院附近，是精神科的，向「大雄」買二包海洛因，我一包、「肉雞」一包。我和「肉雞」一起上去「大雄」的租屋處。我和「肉雞」各自拿錢給「大雄」。「大雄」分別把海洛因交給我們二人（偵卷二第63頁）。
⒊乙○○於105年11月8日原審具結證稱：我之前認識被告甲
○○大概三、四個月，都稱呼他「大雄」，幾乎每天都有聯絡，就是我找甲○○拿海洛因。除了找甲○○拿海洛因之外，我很少跟甲○○見面或聯繫，105年2月2日我和甲○○聯絡見面，是當時我做筆錄時，警察有監察譯文出來，我才慢慢想起來，否則確切的時間我忘記了，「肉雞」是林孟昌，我的外號則是「哲仔」，警察也有提示我「肉雞」說那天我們一起去找甲○○拿藥，我們兩個共同出錢一人出一半，警察也有拿監聽譯文的書面內容給我看，監聽譯文的內容正確，我沒有意見，林孟昌提到當天跟我一起去見甲○○，然後有從甲○○那邊拿到海洛因的事情，也是實在（原審卷第
114頁反面至第117頁反面）。當天105年2月2日我和林孟昌去找甲○○之前，有先跟甲○○聯絡過，那時候我和「肉雞」在一起，我們兩個毒癮發作，我們兩個身上錢不太夠，我們兩個人共同合資，我打給「大雄」，我跟他講我和「肉雞」要過去找他，「大雄」叫我們過去，後來是在甲○○的租屋處碰面，在臺南市○○街，那是甲○○當時的租屋處，是在甲○○的租屋處拿到毒品的，或是上去甲○○的房間，我忘記了，反正那一天就是有交易到毒品，我有跟他拿，甲○○那個租屋處是在二樓。當時是我和林孟昌一起出錢的，林孟昌也有看到，好像一個人出1000元的樣子。甲○○就一個人拿一包給我們…（錢是誰給的？各自給？還是你們誰給甲○○？）因為車是「肉雞」開的，我讓他載的，所以我們兩個毒癮發作，錢我拿的，我下車我交的。（甲○○的毒品也是交給你嗎？）對。（你的意思是說拿了2小包下來，你再拿給林孟昌？你再把林孟昌的份拿給他？）對。…（你就拿了錢給甲○○，拿了2包海洛因回來分給林孟昌？）對。（然後呢？）我們2個就走了，就在車上打一打。（你們
2個人都直接在車上施打？）對。（原審卷第117頁反面至第120頁）。甲○○是把藥拿下來，還是我和林孟昌2個一起上去他二樓住的地方，這個我忘記了，甲○○知道是我們
2個一起去的，因為我電話中就有講我和「肉雞」要過去找他。我之前會肯定說那一天甲○○有看到林孟昌，是原本我記憶不太好，警訊的時候警察有對我說林孟昌陳述的內容，不過我並不是配合林孟昌的說法，我是後來再慢慢回憶確實有這件事，事實就是這樣。…從通聯譯文看起來，我和甲○○有很多次的通聯紀錄，今天就算最好的朋友，就算是你的枕邊人，有可能我們一天通電話通一、二十通嗎？那就表示我們絕對有問題，就是在交易、做什麼的，就我的印象，如果跟甲○○連絡都有拿到藥，我跟甲○○拿海洛因，每次都一定有付錢，沒有甲○○免費提供我的經驗，沒有因為我毒癮發作，他免費送給我這種情形（第121頁至第123頁反面）。我這幾次做筆錄，不管林孟昌說什麼，我自己就我所講的，筆錄裡面所記載的，都是實在的，關於我和林孟昌105年2月2日去找甲○○，去跟他買毒品的這個事情，從在警詢、偵查包括今天審理所講的，都是按照我自己的意思講的，按照我自己的印象回憶發生什麼事情所講的。105年2月
2日晚上8點40幾分那一通電話，是我跟「肉雞」一起去找甲○○，甲○○住二樓，我忘記那一天是我上去還是甲○○下來，還是我和林孟昌一起上去的，反正就是那一天我們2個合資出錢，有一起去到那邊跟「大雄」拿藥就對了。我們各出1000元，買2包，2包的重量用看的是一樣，實重不曉得。（「肉雞」拿錢給你，「肉雞」在車上等？）對，拿1000元給我，我出1000元，我們兩個人合資2000元。「肉雞」在車上等，錢是我拿的，不知道是「大雄」拿下來車子旁邊給我們還是我上去（第124頁至第125頁反面）。
㈢證人林孟昌之歷次證述：
⒈林孟昌於105年4月14日警詢證稱：我認識指認照片表編號
2「大雄」和編號16「哲阿」，我與「大雄」不熟，是透過「哲阿」共同前往向大雄購買毒品海洛因，警方提示附件二
105年2月2日的通聯譯文，這是「哲阿」跟「大雄」的通話內容，內容是我跟「哲阿」要一起前往向「大雄」購買第一級毒品海洛因。「哲阿」撥打電話向「大雄」聯絡購買第一級毒品海洛因時，我有在旁邊，我有拿1000元給「哲阿」，上開通話後來有交易毒品成功，時間是105年2月2日約下午9時33分許，在臺南市○區○○街○段大雄承租套房二樓（奇美醫院○○分院附近），我和「哲阿」向「大雄」購買2包海洛因毒品，由「哲阿」下車去跟「大雄」接洽並將現金2000元交付給大雄，「大雄」再將2包第一級毒品海洛因交給「哲阿」，「哲阿」上車後再將1包毒品海洛因給我，1包他自己拿去，我跟「哲阿」各出1000元（偵卷二第21頁至第22頁）。
⒉林孟昌於105年4月14日偵查中具結證稱：附件二105年2
月2日通聯譯文，那天我本來要向「哲仔」買，但是他沒有，所以他帶我去「大雄」那裡，在西門路○○○○附近的奇美醫院○○分院附近，是我開車載「哲仔」過去的，「哲仔」打電話給「大雄」說我們到了，後來「大雄」有出現，就是警方今天給我指認的那個人，然後我在車上先把1千元交給「哲仔」，「哲仔」再加上自己的錢，然後「哲仔」就下車去向「大雄」買，我沒看到「大雄」怎麼把東西交給「哲仔」的，「哲仔」上車之後就有2包海洛因，他就拿1包給我（偵卷二第31頁）。
⒊林孟昌於105年11月8日原審具結證稱：在場2位被告我都
認識，乙○○我叫他「哲仔」，甲○○叫「大雄」，別人都稱呼我「肉雞」，我先認識乙○○，再認識甲○○，都是在施用毒品海洛因認識的。我沒有直接從甲○○那邊拿過海洛因，都是透過乙○○，105年2月2日那天我有見過甲○○，那是晚上和乙○○去找甲○○購買毒品，是在○○街那裡，應該是甲○○的租屋處，那天好像是2個一起去買的，算一起出錢一起買的，合資向甲○○買的，當天是我開車載乙○○，然後就到○○街，我車子是停在附近的路邊，我沒有跟甲○○見到面，因為我在車上等，乙○○下去找甲○○，當時我們2個各自出資的金額應該是1000至2000元。我錢是交給乙○○，請乙○○轉交。海洛因是乙○○拿到車上給我。我的1包，乙○○的就另外他的，我們2個人是1人1包，我在車上的時候，乙○○上來就有拿出來，乙○○是拿2包出來，然後拿1包給我，我沒有確認重量，因為我不是買很多，大約看差不多這樣而已，聯絡的過程當中，我沒有跟甲○○聯絡，那是乙○○打給甲○○，是在我旁邊，在車上，打電話的時候我也有在場聽到，我們拿到海洛因之後在什麼時候、在什麼地點施用，我就不記得了，如果不是在車上用，就是回家的時候再施打，有吃掉就對了，我拿到的那一包海洛因確實是海洛因沒錯（原審卷第126頁反面至第130頁反面）。我跟甲○○雙方沒有彼此的電話，所以無法直接聯絡，我跟甲○○就是在施用毒品的時候認識的，乙○○介紹的，我在2月2日之前有跟乙○○一起去○○街甲○○那裏，有上去過1次，2月2日那一次我確定沒有上去，那一次是我開車載乙○○的，乙○○在旁邊打電話，乙○○說要跟我一起去找甲○○（第130頁反面至第132頁反面）。10
5年2月2日是我開車送乙○○去找甲○○，之前乙○○有車子，可是乙○○的車子撞爛了送去修理，修理期間他沒有車，時間有好幾個月，我開車載被告去見甲○○的，就2月
2日那一次有一起去購買而已（第132頁反面至第133頁）。偵查筆錄我有看過才簽名的，我有提到105年2月2日那一次是我出1000元，乙○○出1000元，由乙○○去跟「大雄」買，乙○○拿2包下來，1包拿給我。另外1月30日那一天我聯絡乙○○跟他買500元，但是因為我身上只有300元，還欠乙○○200元，所以1月31日電話譯文裡面說要還他
200元，我在偵查中是這樣講的（第139頁正反面）。㈣有關乙○○與林孟昌二人如何在上開時地各出資1000元向甲
○○購得2小包海洛因，迭經乙○○、林孟昌上開證述明確，經核彼此大致相符。至於乙○○於警詢、偵查雖先證稱：係其與「肉雞」上去被告甲○○租屋處內，被告甲○○將海洛因2包分別交給伊和林孟昌云云，而與林孟昌所證：其留在車內等候，並未上去被告甲○○租屋處乙情不符，且與附件二編號2通聯譯文乙○○對被告甲○○稱：「我在樓下」，被告甲○○稱：「樓下，等我一下」，被告甲○○似乎要下去租屋處樓下等情不符，然乙○○因為施用毒品緣故，經常前往甲○○租屋處找甲○○，此除經乙○○於原審證述：其等有時候一天通聯十幾通電話（原審卷第123頁），於本院證稱：其因為施用毒品緣故，經常前往找甲○○等語明確外（本院卷第438頁），被告甲○○當庭亦坦承：伊與乙○○熟到連乙○○家人伊都認識（本院卷第438頁），加上乙○○偕同林孟昌去向被告甲○○買毒品時，並未預料業已遭到監聽，因此事後對於2月2日當日究竟係伊上到被告甲○○租屋處房內拿取毒品，或甲○○將毒品拿到樓下交給伊，因事後淡忘記憶不清，或與過往去找甲○○的情形記憶重疊，而無法精準陳述，乃符合經驗法則，誠如乙○○嗣於原審作證時所稱：到底是我上去，或者是甲○○下樓來，時間過得那麼久了，已經記不清楚了，總之就是有和林孟昌合資去買毒品無誤（原審卷第118頁反面），因此自無法以乙○○此部分證詞的瑕疵，即認為乙○○證述有向被告甲○○購買毒品乙節不實。
㈤此外，並有如附件二所示乙○○於105年2月2日撥打電話
給甲○○的通訊監察譯文在卷可參（偵卷一第144頁）。觀諸附件二編號1通聯譯文內容，乙○○對被告甲○○稱：「 董仔 ，我和肉雞要過去找你喔」、「我現在要過去了」，被告甲○○回說：「好」，約隔40分鐘後，即編號2通聯譯文中乙○○對被告甲○○稱：「董仔，我在樓下」，被告甲○○稱：「樓下，等我一下」，核與證人乙○○、林孟昌證述合資結伴去找被告甲○○購買毒品等情相符。再觀諸編號2通聯譯文乙○○此時的手機基地台位置係在台南市○○區○○○街○○號0樓屋頂，而被告甲○○當時租屋處所在位置臺南市○○區○○街○段000號，經警前往實際測試結果，於被告甲○○該租屋處通話的行動電話基地台位址，確實係○○○區○○○街○○號0樓屋頂無誤，有臺南市政府警察局刑事警察大隊偵查佐 陳弘源 出具的職務報告、現場勘驗照片、實測照片等在卷可參（偵卷二第93頁），更可佐證證人乙○○、林孟昌上開證述內容屬實。
㈥被告甲○○雖辯稱：當天伊僅在租屋處內轉讓海洛因1包給
乙○○而已，因為乙○○毒癮發作，一直拜託伊，伊沒有交給乙○○2包海洛因，也沒有看到林孟昌云云。然查：被告甲○○、乙○○於案發時交情良好，彼此並無仇怨，業如前述，而林孟昌係經由乙○○介紹才認識被告甲○○，更與被告甲○○並無利害衝突或恩怨仇隙，衡情其等應無異口同聲誣指被告甲○○販賣毒品海洛因之理；其次，2月2日當天如果係因乙○○毒癮發作，才想要去找被告甲○○索取免費毒品，衡情乙○○應會自己一人前往，不會呼朋引伴偕同其他朋友共同前往，然依據附件二通聯譯文，乙○○明顯係與同有毒品需求的林孟昌一起前往，而林孟昌與被告甲○○不熟，僅有需用毒品的時候找乙○○，乙○○如果手上沒有毒品，才會再找被告甲○○，則林孟昌本次願意開車載乙○○前往找被告甲○○，衡情應係有所目的而前往，而該目的無他，應即係找被告甲○○購買毒品無誤。又被告甲○○辯稱其僅在租屋處內免費請乙○○1包海洛因，因為乙○○毒癮發作云云，然觀諸附件二通聯譯文，顯示被告甲○○較有可能係下到樓下與乙○○交易毒品，而非乙○○上到租屋處內，且乙○○既然偕同林孟昌一同前往找被告甲○○，則乙○○焉有可能獨自在租屋處免費享用甲○○招待的毒品海洛因後，然後空手回到林孟昌車上（遑論其稍早還已經拿了林孟昌合資購買毒品出資的錢）。因此被告甲○○此部分辯解與事實不符，不足採信。
㈦被告甲○○因否認犯罪，本院無法查知被告甲○○此次交易
究竟賺得多少利差或量差，然誠如上述，販賣毒品並無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告甲○○交付毒品海洛因給乙○○，既然有向乙○○收取價金，其行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，且被告甲○○和林孟昌僅係因為施用毒品認識的朋友，自無甘冒遭到法律嚴厲制裁之風險，而在無任何利得的情況下轉讓乙○○施用，顯見被告甲○○販賣海洛因確有從中牟利之事實，其主觀上具有營利之意圖，應堪認定。
㈧綜上，本件事證明確，被告甲○○上開犯行亦堪認定，應予依法論科。
肆、論罪：核被告2人上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，被告2人販賣毒品前持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
伍、刑之加重事由：
一、被告甲○○前於102年間因施用毒品案件，經原審法院以10
2年度簡字第1928號判決判處有期徒刑6月確定，於103年
5月5日徒刑易科罰金執行完畢。
二、被告乙○○於100年間因多起施用毒品案件，先後經臺灣臺南地方法院以100年訴字第720號、第1387號判處有期徒刑
1年2月、10月（後案嗣又經最高法院以101年度台非字第
112號判決改判9月），再經臺灣臺南地方法院以101年度聲字第733號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，經與前案撤銷假釋後的殘刑7月22日接續執行後，於102年12月10日假釋出監，103年2月6日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。
三、被告2人上開前科，均有被告2人前案紀錄在卷可參，被告
2人於徒刑執行完畢後五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，均應論以累犯，並加重其刑（死刑、無期徒刑不得加重）。
陸、被告乙○○「並無」毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲正犯的減刑適用（被告乙○○有無此項減刑適用，本院業於準備程序曉諭辯護人注意，且於第一次審理期日列為爭點，並曉諭欲傳喚證人到庭調查，因此並無影響被告防禦權的行使，見本院卷第220頁、第326頁、第32
7頁）：
一、被告乙○○供出甲○○的部分：㈠被告乙○○於105年4月7日警詢筆錄中雖曾供稱：附件一
105年1月30日、31日通聯譯文是我和林孟昌要共同出資向甲○○購買毒品海洛因，即供稱其本次犯行的毒品來源係甲○○（偵卷一第92頁）。
㈡然就本案司法警察得悉甲○○涉嫌販賣毒品海洛因犯行的先後時序而言：
臺南市政府警察局刑事警察大隊偵六隊先接獲線報，乃對案外人 林佩淳 （綽號 貞仔 ）進行通訊監察，於監聽過程中發現被告乙○○亦涉有販毒罪嫌，乃於105年1月15日擴線開始監聽被告乙○○（臺灣臺南地方法院105年度聲監字第14號），再聽得甲○○涉嫌販賣毒品罪嫌，乃自105年2月25日開始上線監聽甲○○（105年度聲監字第78號），員警一開始僅知該電話持用人外號為「大雄」，嗣因同單位偵二隊先前也同樣偵辦甲○○販賣毒品案件，經由相互資訊分享乃得悉該「大雄」即係甲○○，臺南市政府政府警察局刑警大隊乃準備甲○○多通涉嫌販賣毒品的通聯譯文、甲○○的基本年籍，於105年4月7日借訊被告乙○○，被告乙○○方指證甲○○販毒犯行，嗣甲○○於105年4月25日落網後，員警繼而再前往就訊甲○○，然甲○○否認販毒給乙○○等情，業據證人即本案承辦偵查佐丙○○到庭證述明確（本院卷第423頁），並經本院依職權調取相關監聽案卷核閱屬實（本院卷第373頁），且有被告乙○○105年4月7日警詢筆錄（偵卷一第91頁以下，其中第110頁員警即提示甲○○真實姓名年籍予乙○○指認）、甲○○105年4月25日警詢筆錄可資比對（偵卷二第41頁），亦經臺南市政府警察局刑事警察大隊105年8月5日函覆原審法院在卷（原審卷第68頁）。因此單就時間先後而言，司法警察早於被告乙○○供述甲○○之前，即透過通訊監察得悉甲○○販賣毒品海洛因犯行，並非因被告乙○○之供述而查獲甲○○。
㈢其次，本案乙○○販賣海洛因給林孟昌的時間係在105年1
月30日，則乙○○的海洛因來源，應該係在此之前即將海洛因賣給乙○○。被告乙○○於105年4月7日警詢，經警提示多通其與甲○○的通聯譯文後，雖曾指述其亦在105年1月18日、1月23日、1月26日向甲○○購買毒品海洛因（偵卷一第103、104、105頁），然檢察官斟酌卷內相關證據及甲○○的相關陳述後，最終僅起訴甲○○於105年2月2日販賣海洛因給乙○○犯行而已（即本判決犯罪事實二部分），甲○○販毒的時間明顯在本案被告乙○○105年1月30日販毒給林孟昌之後，依此，本案被告乙○○販賣海洛因給林孟昌的毒品來源，並無法證明係來自甲○○，亦可謂本案被告乙○○販毒的毒品來源縱使係甲○○，然甲○○的該次犯行亦無因乙○○之供述而因此查獲。
㈣綜上，被告乙○○並無上開減刑規定的適用。
二、被告乙○○供出林沛淳的部分：被告乙○○於105年4月7日警詢筆錄，經警提示多通其與林沛淳通聯譯文後，亦曾指述其於104年11月24日、11月29日、12月7日、12月8日向林沛淳購買海洛因犯行（偵卷一第94頁），林沛淳此部分犯行嗣後亦經檢察官提起公訴，經本院以105年上訴字第834號判決罪刑後，最高法院駁回上訴而確定，雖有林沛淳上開判決、前科紀錄在卷可參（本院卷第379頁以下）。然被告乙○○本次被訴於105年1月30日販賣海洛因給林孟昌的犯行，乙○○堅稱本次毒品來源係甲○○，已如上述，被告乙○○本次犯行的毒品來源既然並非林沛淳，則被告乙○○指述林沛淳販毒犯行部分，僅係配合警方指述其他販毒者而已，並不符合上開減刑規定。
柒、被告甲○○「並無」毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲正犯的減刑適用：
一、被告甲○○於105年4月25日臺南市政府警察局刑事警察大隊警詢稱：警察提示的通聯譯文都是伊與 展阿 （按：即乙○○）合資要向上游購買毒品海洛因，上游有「 陳敏政 」及「 童允建 」（偵卷二第41頁、第42頁），嗣於本院詢問時，則確認本案交付給乙○○的毒品來源係童允建（本院卷第181頁），經本院函詢臺南市政府警察局刑事警察大隊是否有因而查獲童允建，據該隊函覆本院稱：被告甲○○於當日警詢筆錄中指稱上游藥頭童允建部分，因已帶同臺南市政府警察局善化分局偵查隊前往童允建住處及租屋處蒐證，並在該分局進行指認，因此該隊並無再對童允建進行偵處，有該隊10
6年3月13日函在卷可參（本院卷第199頁）。
二、嗣本院再函詢臺南市政府警察局善化分局，初經該局於106年3月18日函覆本院稱：被告甲○○確實曾於105年3月23日該局警詢中供述毒品上游為童允建，然經該局派員前往童允建戶籍地及租屋處查緝，並未發現童允建行蹤，以致未查緝到案（本院卷第209頁該分局函文參照）； 嗣童允建 落網後，臺南市政府警察局善化分局承辦員警乃於106年7月26日前往就訊童允建，童允建坦承曾販賣第一級毒品海洛因1次1萬元予被告甲○○，童允建此部分犯行乃善化分局移送檢察官偵辦，經檢察官以106年度偵字第14403號追加起訴，雖有臺南市政府警察局善化分局106年8月21日函（見該函說明欄第四點）、刑事案件移送書、臺南市政府警察局善化分局106年7月26日就訊童允建筆錄、檢察官106年9月13日追加起訴書在卷可參（本院卷第309頁、第361頁、第
450頁）。
三、然觀諸被告甲○○上開指述童允建販賣其海洛因的時間，及童允建坦承販賣海洛因給被告甲○○的時間，乃係在105年
3月22日上午，因此司法警察亦移送童允建於該日販賣第一級毒品海洛因犯行（檢察官亦起訴童允建當日犯行），有上開童允建警詢筆錄、善化分局移送書、檢察官追加起訴書可資比對，而本案被告甲○○販賣毒品海洛因給乙○○的犯行時間係在105年2月2日，明顯在童允建販賣海洛因犯行給被告甲○○之前，則本案被告甲○○販毒給乙○○的毒品來源，即無法證明係來自童允建，亦可謂被告甲○○本案販毒犯行之毒品來源縱使係童允建，然童允建該次犯行並無甲○○之供述因而被查獲，因此被告甲○○並不符合毒品危害防制條例第17條第1項的減刑規定。
捌、被告等2人於本案「均有」刑法第59條減刑事由：刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本案事證明確，被告等2人案發後迄今均否認犯罪，雖有不該，然念本案最輕法定刑度為無期徒刑，被告等2人犯後未能坦承犯罪，尚屬人情之常，不宜過度非難評價，被告等2人於本案中分別僅觸犯1次販賣第一級毒品犯行，數量尚輕，又被告等2人經減刑後仍須入監服刑，仍能達到社會防衛之目的；倘科予最輕本刑無期徒刑之宣告，乃屬過重，客觀上有情輕法重之情形，足以引起一般人之同情，爰均依刑法第59條之規定予以酌減。被告等2人同時有上開刑之加重、減輕事由，應先加後減之。
玖、撤銷原審判決之理由：
一、被告甲○○上開販毒犯行，係一次賣給乙○○、林孟昌2人，乙○○、林孟昌僅推由乙○○出面與被告甲○○接洽而已，因此被告甲○○僅構成單純一罪，並非一行為觸犯2個販賣第一級毒品罪，而無想像競合犯之適用，原審認為被告甲○○此部分係一行為同時觸犯2個販毒罪，再依想像競合犯從一重處斷，乃過度評價被告甲○○的行為，適用法則乃有不當。
二、被告乙○○並無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲正犯之減刑適用，原審認為被告乙○○符合此條項之減刑規定，姑不論原審判決均未交代為何不採台南市政府警察局刑警大隊上開105年8月5日回函意見（該函文頁已明白函覆本案並非因為乙○○之供述而查獲林沛淳、甲○○，見原審卷第68頁），且原審判決亦未詳述其認定被告乙○○構成減刑的理由，已有理由不備之失（原審判決書第9頁參照），就結論而言，適用法則亦有違誤之處。
三、被告等2人提起上訴，均否認犯罪，請求本院撤銷原審有罪判決改諭知無罪，雖無理由，然原審既有上開違法不當之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌販賣海洛因行為害人匪淺，被告等2人正值青壯，竟仍意圖營利從事之，且於犯後否認犯罪，並無勇於面對司法之心，乃有不該，然審酌被告等2人於本案中遭查獲之次數僅有1次，販賣數量非鉅，被告甲○○已婚，育有兩名未成年小孩，入監前當獸醫，農工畜牧獸醫科；被告乙○○未婚，沒有小孩，父母離婚，入監前與母親、外公、外婆同住，做粗工，國中畢業等一切情狀，分別量處如主文第2項、第
3項所示之刑。被告甲○○販賣第一級毒品所得2000元，被告乙○○販賣第一級毒品所得500元，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能或不宜執行沒收時，應追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國106年10月26日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇玟心中華民國106年10月26日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。