裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第10號刑事判決
裁判日期：民國109年03月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第10號上訴人即被告 林中華 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1341號，中華民國108年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第3430號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林中華施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、林中華於民國90年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方檢察署檢察官於90年8月27日以90年度營毒偵字第260號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經再次觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由同署檢察官於93年6月10日以93年度毒偵字第769號、93年度毒偵緝字第161號、93年度毒偵緝字第162號為不起訴處分確定。嗣於96年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第1768號判決判處應執行有期徒刑1年2月確定。
另因：①於93年間因重利案件，經臺灣臺南地方法院以94年度訴字第137號判決判處有期徒刑1年2月，上訴後，經本院臺南分院以95年度上訴字第743號判決撤銷改判有期徒刑1年2月，上訴後，經最高法院以97年度台上字第1390號判決撤銷發回更審，經本院臺南分院以97年度上更㈠字第144號撤銷改判有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定；②於96年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第1073號判決判處有期徒刑10月，上訴後，經本院臺南分院以97年度上易字第95號判決上訴駁回確定；③同年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以96年度易字第1197號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；④同年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以96年度易字第1511號判決判處有期徒刑6月確定；⑤同年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第1768號判決分別判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定；⑥同年間因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以96年度易字第784號判決判處有期徒刑1年，上訴後，經本院臺南分院以97年度上易字第220號判決撤銷改判有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定；⑦於97年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第973號判決判處應執行有期徒刑1年6月，上訴後，經本院臺南分院以97年度上訴字第1063號判決上訴駁回確定；⑧同年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以97年度簡字第2168號判決判處有期徒刑3月確定，上開①至⑥、⑧之罪刑嗣經臺灣臺南地方法院以97年度聲字第2182裁定定應執行刑為有期徒刑3年10月確定，嗣經最高法院以98年度台非字第85號判決撤銷原裁定，更定應執行刑為有期徒刑3年8月確定，與⑦罪刑接續執行，於101年5月18日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣經撤銷假釋，所餘殘刑10月又17日，自102年11月4日起至103年9月16日執行殘刑完畢（於本件構成累犯）。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年5月21日下午3時許，在桃園市○○區○○某路旁，以抽香菸之方式施用第一級毒品海洛因，嗣因保護管束人身分，經臺灣桃園地方檢察署觀護人室通知到場採驗尿液而查獲。
二、案經臺灣桃園地方檢察署觀護人簽請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告林中華犯罪之供述證據，檢察官及被告於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告林中華於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第53、54頁、原審卷第32、37頁、本院卷第102頁），並有臺灣桃園地方檢察署施用毒品犯採尿報到編號表、尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年6月6日濫用藥物檢驗報告各1份（見毒偵卷第5-9頁）在卷可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪。被告持有海洛因進而施用，該持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告曾有如事實欄所載論罪科刑暨執行情形，有本院被告
前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至司法院大法官於108年2月22日就累犯規定是否違憲乙事，作成釋字第775號解釋：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」所謂不分情節，一律加重最低本刑抵觸憲法第23條比例原則之情，解釋理由文例舉，最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。是累犯加重本刑之規定並未違憲，然遇本有機會易科罰金或易服勞役，卻因累犯規定，在無酌減、自首或其他減刑之情下，一律依累犯規定加重本刑，致行為人不得易科罰金或易股勞役，方有抵觸憲法第23條比例原則，而不得加重。查被告前已因多次施用毒品而遭判刑確定，卻未戒除毒品竟再為本案施用毒品之犯行，顯就刑罰反應力薄弱，本案依被告累犯及犯罪情節，加重最低本刑並無不符罪刑相當原則之情事，自無上開解釋之適用，併此敘明。
㈢按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項固有明文規定。然查，本件被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，並非同條例第4條至第8條所示之罪，自無適用同條例第17條第2項規定減刑之餘地；至被告雖曾以○○○○○○○○○○○○○○○○，並至警局製作筆錄，此有○○市政府警察局○○分局000年0月00日○○○○字第0000000000號函暨附件警詢筆錄在卷可按（見本院卷第77-89頁），然該○○案仍在偵辦中，尚未經檢察官偵查起訴，尚難謂被告有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者之情形，自不符合同條例第17條第1項規定之要件，併予敘明。
三、撤銷改判之理由：㈠原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠本件被告有如事實
欄所載論罪科刑暨執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，原審對此漏未說明適用，顯有不當；㈡又被告於原審宣判後有以○○○○○○○○○○○並至警局製作筆錄，雖然該○○案仍在偵辦中，尚未經檢察官偵查起訴，而不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，無從依該規定減輕其刑，然已可認其犯後態度尚稱良好，原審未及斟酌此有利於被告之量刑因子，自有未洽。被告上訴意旨請求依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑云云，固無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，
經觀察、勒戒及刑之執行完畢後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後始終坦承犯行，並供出並檢舉毒品上游，堪認衷心悛悔，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌被告之素行、自陳其職業為木工、月收入約新臺幣3、4萬元、有1名成年子女沒有工作、教育程度為國中肄業等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林秀敏提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國109年3月19日
刑事第二十三庭審判長法官李釱任
法官連育群法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國109年3月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。