高雄高等行政法院98年度再字第68號裁定

裁判字號：高雄高等行政法院98年再字第68號裁定

裁判日期：民國99年02月26日

裁判案由：營業稅

高雄高等行政法院裁定
98年度再字第68號再審原告甲○○再審被告財政部台灣省南區國稅局代表人 邱政茂 局長上列當事人間營業稅事件，再審原告不服本院中華民國97年10月28日97年度訴字第527號判決，提起再審之訴，經最高行政法院移送本院審理，本院裁定如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、按按「對於同一事件之高等行政法院及最高行政法院所為『判決』，同時本於行政訴訟法第273條第1項第9款至第14款以外之法定事由提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄；但對於高等行政法院判決提起上訴，而經最高行政法院認上訴為不合法以裁定駁回，對於該高等行政法院判決提起再審之訴者，無論本於何種法定再審事由，仍應專屬原高等行政法院管轄。又當事人向最高行政法院提起上訴，是否合法，係屬最高行政法院應依職權調查裁判之事項，聲請人對最高行政法院以其上訴為不合法而駁回之裁定，以發見未經斟酌之證物為由聲請再審，依行政訴訟法第283條準用同法第275條第1項之規定，專屬最高行政法院管轄，不在同條第3項規定之列。」業經最高行政法院民國95年8月份庭長法官聯席會議作成決議，並有95年裁字第1167號判例在案。是依上開最高行政法院決議及判例，再審原告對本院97年10月28日97年度訴字第527號判決（下稱原審判決）不服，雖係以有行政訴訟法第273條第1項第1款之事由而誤向最高行政法院提起再審之訴，仍應由本院管轄，合先說明。
二、次按「再審案件於再審判決後，當事人不得仍以同一事實理由，對原判決提起再審之訴。」亦有最高行政法院43年裁字第12號、44年裁字第17號及44年裁字第27號判例可循。是當事人對於再審案件經判決駁回後，自不得復以同一原因事實或理由，對原確定判決更行提起再審之訴，否則即與一事不再理之原則有違。又再審之訴不合法者，行政法應以裁定駁回之，行政訴訟法第278條第1項亦定有明文。
三、本件再審原告以原審判決有行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由提起再審之訴，理由略以：
（一）按加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第2條所稱之「營業人」係指營利之「事業」或非營利之事業、機關、團體、組織，故必須滿足繼續、獨立的從事一定經濟活動之特徵。再審原告並未以銷售房地為其事業，而係居於履行輔助人之角色，協助大勝投資股份有限公司（下稱大勝公司）出售系爭房地，此觀系爭房地出售之款項均由訴外人 譚德勝 領取可證，再審原告並未居於「獨立」地位從事銷售貨物或勞務之活動，亦無為自己營利之意思，非營業稅納稅主體。且縱認再審原告有營業事實，惟依財政部79年7月8日台財稅字第790675576號函：「個人擅自以自用小客車攬客營業，除由主管機關依法取締處罰外，尚無須辦理營業登記，亦不得課徵營業稅及營利事業所得稅。」再審原告亦非適格之營業人，無報繳營業稅義務。
（二）依營業稅法第1條之規定，實際上銷售貨物或勞務之人，方為應歸屬之營業稅捐主體。惟再審原告並未以銷售房地為其事業，而係居於履行輔助人之角色，協助大勝投資股份有限公司售售系爭房地，而系爭房地出售與出租款項均由譚德勝領取，非歸屬再審原告；且系爭房地係以新台幣（下同）26,928,000元買入，15,238,095元賣出，虧損11,689,905元，如欲核課營業稅亦應考慮虧損部分；且系爭不動產信託契約之信託財產之管理或處分方法皆表明：「委託人仍保有實際支配及收益之權利」，足見再審原告僅居於系爭出售、出租房地契約之「履行輔助人」地位，為輔助系爭不動產買賣之順利履行，而於不動產買賣契約上署名。且再審被告亦對大勝公司就系爭房地產之出售核課營業稅，顯見再審被告原亦認本件實際銷售之營業人為大勝公司無疑。
（三）財政部92年2月26日台財稅字第920451148號令謂：「受託人依信託本旨管理或處分信託財產，如有銷售貨物或勞務應依法辦理營業登記或設立稅籍，其銷售額除符合營業稅法第8條之1規定，免徵營業稅外，應由受託人依法開立統一發票及報繳營業稅。至於受託人依信託本旨，將管理或處分信託財產之收益交付受益人，核非屬受益人銷售貨物或勞務之代價，受益人免開立統一發票並免課徵營業稅。」該函釋就受託人是否應辦理營業登記及繳納營業稅乙事，仍須實質判斷受託人是否有銷售貨物或勞務之行為。再審原告與大勝公司間不動產信託契約，既約定受益人為大勝公司，且委託人仍保有實際支配及收益之權利，再審被告未深究本件與其他信託案件有何不同，再審原告有如何銷售貨物之行為？遽將本件事實涵攝至前述財政部92年函釋，洵有適用法令不當之違法。
（四）信託契約上記載再審原告係受委託出賣，究竟係以再審原告名義或以大勝公司名義為之，並未詳載其出售方式，如何認定再審原告即為出賣人？又公契上所載再審原告為出賣人係全然為地政登記目的，在公契上未載明「履行輔助人」或「撮合人」並非必然反應當事人之真意，故仍應探究法律關係之實質，始能為正確之事實認定。且查民法上出售第三人之物，並非不可想像，而出售第三人之物更需要所有權人之配合始能順利移轉所有權，故再審原告居於履行輔助人地位協助系爭房地之出售，於情理無違。因此應繳交營業稅之人以營業人並有實際銷售行為為限，本件再審原告並非營業人亦無銷售行為，僅為受任之個人，因此原審判決認再審原告有出售行為且為營業人，並令再審原告繳納營業稅及課處再審原告罰鍰，適用法規顯有錯誤。
（五）稅捐稽徵機關本應對課稅要件事實予以舉證，且行政機關於行政程序中本負有職權調查之義務，此觀行政程序法第9條、第36條、第37條規定即明。然再審被告既認再審原告以個人身分該當「營業人」，卻無相關積極證據足資證明再審原告以營利之目的進銷貨物或勞務，成立獨資商號之情，何以論斷再審原告屬「營業人」，而應繳納營業稅？是原處分除未符營業稅法第2條之規定外，亦與上揭行政程序法規定相違。又補稅科罰之合法前提，乃稽徵機關須憑藉積極之事實，並具體敘明納稅義務人涉有如何之違章漏稅行為，不得以擬制推測之方式，論斷課稅及違章事實之存在，然再審被告就再審原告為何該當營業人之資格及有無銷售行為等節未予舉證，僅依再審原告與大勝公司訂有信託契約及系爭信託標的有出售、出租之事實，即對再審原告補稅處罰，違反最高行政法院39年判字第2號及75年判字第309號判例意旨。原審判決未斟酌再審被告責令再審原告繳納營業稅及課處再審原告罰鍰之不當及不符比例原則，顯有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。
（六）信託稅制直至90年以後始有較明確之規範，縱再審原告應處罰鍰，亦缺少不法意識，是再審被告仍應酌量違章情節將裁罰倍數減低：按「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」行政罰法第8條及第18條第1項定有明文。再審被告原係核課大勝公司之營業稅（迄今仍未退稅），顯見稅捐單位對該營業稅之核課亦有誤解，又何以責令再審原告就稅捐法令之了解高於再審被告之稅捐機關。退萬步言，縱認再審原告確涉有違章情節，應補繳本稅及課處罰鍰，然因行為時法令上就受信託人應否辦理營業登記及繳納營業稅未有詳細規範，且再審原告未以自己名義取得出賣及出租之款項，自不認為有辦理營業稅登記及繳納營業稅之必要，此即為再審原告不瞭解稅法規定所致之協力義務及申報繳納義務之違反，自屬欠缺不法意識，其情節輕於其他明知稅法規定而逃漏稅捐之行為，再審被告理應核其情節，課以較低倍數之罰鍰。又現代國家基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性可言。故意責任或過失責任在形式上應加以區分，除可非難性或可歸責性有所不同外，處罰上亦有量的不同，否則即有輕重失衡而違反比例原則，再審被告僅執財政部96年「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」（下稱裁罰倍數參考表），以再審原告未以書面承諾違章及承諾繳清罰鍰作為裁量之唯一基準，實有未當。原審判決未審酌再審原告欠缺不法意識及欠缺故意等較輕之違章情節，及再審原告應受責難之程度甚微，暨審酌再審原告違反行政法上義務所得之利益，及受處罰者之資力，仍科罰再審原告1,523,800元高額罰鍰，嚴重危害再審原告生存權與財產權，並有違比例原則，自有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，爰依法提起再審之訴，並聲明求為判決：⒈原審判決廢棄。⒉訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷云云。
四、惟查，再審原告因不服本院97年度訴字第527號判決，提起上訴，經最高行政法院於98年3月19日以98年度裁字第693號裁定上訴駁回確定在案；嗣再審原告不服，於98年4月30日即係以與上述完全相同之事由，向本院提起再審之訴，經本院於98年6月15日以98年度再字第19號判決駁回其再審之訴，業經本院調閱上開卷宗核閱屬實，並有本院98年度再字第19號判決及最高行政法院98年度裁字第693號裁定附卷可按，足證再審原告係以同一原因事實，對本院97年度訴字第527號判決，更行提起再審之訴。則依上開說明，再審原告提起本件再審之訴，即屬不合法，應以裁定駁回之。
五、據上論結，本件再審原告之訴為不合法，依行政訴訟法第278條第1項、第104條，民事訴訟法第95條、第78項，裁定如
主文。中華民國99年2月26日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官邱政強
法官李協明法官詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中華民國99年2月26日
書記官楊曜嘉