裁判字號：臺灣高等法院102年重上更(一)字第51號刑事判決
裁判日期：民國103年09月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度重上更(一)字第51號上訴人即被告 倪愷廷 （原名 倪文全 ）選任辯護人 蕭維德 律師
劉博中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院〔已更名臺灣新北地方法院〕98年度訴字第3903號，中華民國100年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署〔已更名臺灣新北地方法院檢察署〕98年度偵字第1254、5356號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於倪愷廷販賣第一級毒品予 王素真 部分，撤銷。
倪愷廷共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，應與 倪永生 連帶追徵其價額；未扣案販賣毒品所得財物新臺幣伍佰元與倪永生連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
其他上訴駁回。
倪愷廷前開撤銷改判與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑拾玖年。扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、未扣案販賣毒品所得財物新臺幣壹萬零伍佰元均沒收；上開未扣案販賣毒品所得財物部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，應與倪永生連帶追徵其價額；未扣案販賣毒品所得財物新臺幣伍佰元與倪永生連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事實
一、倪愷廷（原名倪文全，綽號「 阿全 」）前因施用第二級毒品案件，經原審法院以93年度簡上字第104號判處有期徒刑7月確定，又因施用第一級毒品案件，經原審法院以93年度訴字第367號判處有期徒刑9月，上訴後，經本院以93年度上訴字第1557號判處有期徒刑9月確定，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以93年度簡字第1014號判處有期徒刑6月確定；上開3罪刑，經原審法院以94年度聲字第365號裁定應執行刑有期徒刑1年8月；另因施用第二級毒品案件，經原審法院以94年度簡字第1427號判決判處有期徒刑6月確定，與前述有期徒刑1年8月接續執行，於96年5月21日執行完畢。詎仍不知悔改，明知 海洛因 係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利而基於販賣海洛因以牟利之犯意，由倪愷廷以其持用之門號0000000000、0000000000號行動電話作為販賣海洛因之聯絡工具，先後於如附表編號1至4所示之時間及地點，各以如附表編號1至4所示之方式，分別為如附表編號1、2所示販賣海洛因予 戴文村 、附表編號3至4所示販賣海洛因予 張世南 之行為。倪愷廷另與其胞弟倪永生（前經本院判處罪刑在案）共同意圖營利而基於販賣海洛因以牟利之犯意聯絡，由倪愷廷以其持用之門號0000000000號行動電話作為販賣海洛因之聯絡工具，於97年12月10日如附表編號5所示之時間及地點，以如附表編號5所示之方式，為如附表編號5所示販賣海洛因予王素真之行為。經警對倪愷廷上開所持用之行動電話實施通訊監察，並於97年12月28日下午10時許，在上址洗衣店扣得門號0000000000號、0000000000行動電話各1支（各含SIM卡1張）及海洛因5包與包覆紙袋1只，經警比對倪愷廷持用之行動電話通訊監察譯文，循線查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局（已改制為新北市政府警察局）汐止分局報告臺灣板橋地方法院檢察署（已更名臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告倪愷廷被訴於97年4月間涉嫌販賣第一級毒品予 林怡君 及97年12月28日轉讓第一級毒品等犯行，經原審分別判處有期徒刑15年6月、1年6月（即原判決附表1編號1、附表3編號
1部分），被告倪愷廷不服提起上訴，其中被訴販賣海洛因予林怡君部分，業經本院100年度上訴字第1600號撤銷改判無罪，另轉讓第一級毒品部分，經本院100年度上訴字第160
0號駁回上訴，被告及檢察官就上開判決上訴後，經最高法院以102年度台上字第4353號判決駁回上訴而確定，則本院更審審理程序僅須就被告 倪凱廷 所涉如原判決附表1編號2至
5、附表2編號1所示之行為部分為審理，合先敘明。
二、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請法院核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自得作為判斷之依據（最高法院101年度台上字第1586號判決採同一意旨）。查本件前經臺灣新北地方法院檢察署檢察官就被告倪愷廷持用之門號0000000000、0000000000號行動電話聲請臺灣新北地方法院核發通訊監察書在案（98年度偵字第5356號卷第8至15頁），並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局汐止分局執行監聽，依據監聽錄音結果而予翻譯之文字內容，並製作如卷附各該通訊監察譯文。又上開監聽錄音結果經本院於103年3月26日準備程序中當庭勘驗上開門號行動電話於97年11月1日、13日、25日、12月8日、10日之通訊監察錄音光碟（即原審判決附表1編號2至5、附表2所示販賣毒品予戴文村、張世南、王素真部分）；被告倪愷廷於本院準備程序時就原判決附表1編號2、3所示毒品交易部分，坦承該等電話均係其與戴文村之對話等語（本院重上更一卷第135至137頁），並就原判決附表1編號4、5所示毒品交易部分，坦承該等電話均係其與張世南之對話等語（本院重上更一卷第138至139頁）；被告倪愷廷另就原判決附表2編號1所示毒品交易部分，坦承其中部分電話分別係其與 倪美玲 、被告倪永生之對話，至97年12月10日下午6時35分、下午7時31分電話係其與何人之對話已忘記了 云云 （上開所述電話內容，見本判決附件及本院重上更一卷第133至135頁勘驗筆錄記載），然查上開第1、4通電話確係被告倪愷廷與王素真之通話，業經證人王素真於偵查中坦承上開通訊監察譯文內容為其與被告倪愷廷之對話等情，此觀之證人王素真於偵查中證述即明（98年度偵字第5356號卷第179、180頁），又檢察官於偵查中分別提示上開監聽譯文內容供被告倪愷廷、共同被告倪永生閱覽並訊問上開通話內容係指何意，被告倪愷廷供稱：王素真是拿衣服去洗等語，共同被告倪永生供稱：我不知道，我只知道糖等語（同上偵卷第229頁、97年度他字第7547號卷第6頁），足認被告倪愷廷於97年12月10日確有與證人王素真、共同被告倪永生電話聯絡，上開第1、4通電話應係被告倪愷廷與證人王素真之電話對話內容，第3通電話為被告倪愷廷與共同被告倪永生之電話對話內容無訛。復次，上揭通訊監察譯文及勘驗筆錄已分別於原審、本院審理時，向當事人提示並告以要旨，已踐行調查證據程序，依照上開說明，該等通訊監察譯文及勘驗筆錄內容所顯示被告倪愷廷與共同被告倪永生及證人戴文村、張世南、王素真等人對話內容，即與播放錄音具有同等價值，自均有證據能力。
三、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例如：(一)時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；(二)有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；(三)受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；(四)事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。又所謂「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨可資參照）。查證人張世南於警詢時之陳述尚屬詳盡，依警詢筆錄記載內容，係採取一問一答方式，該證人對警方之問題均能為連續陳述，足認其於警詢時之精神狀態正常，其於警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在（此部分理由詳後述貳一(二)之說明），且證人張世南於警詢時之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時尚未及與被告倪愷廷接觸、串證，亦未直接面對被告，證述當時所受外界影響之程度自然較低，其心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，且證人張世南於警詢所為之證述內容，核與卷附通訊監察譯文之內容大致相符，但證人張世南嗣於偵查中證述距案發當時已有數個月，自難排除與被告倪愷廷接觸之可能性，且該證人於原審審理時屢見為附和被告倪愷廷之供述而翻異前詞，經原審交互詰問後，以證人張世南於審理時之證詞與其他事證相互參合後，與事理相悖（詳如後述貳一(二)之說明），足見證人張世南於原審審理時所為之證述，顯已受外界之影響，其憑信性自然較其於警詢時之陳述為低。復參酌證人張世南於警詢時之陳述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人張世南於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力，辯護人抗辯證人張世南於警詢時之陳述無證據能力云云，並無足採。至證人戴文村於警詢時陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，與刑事訴訟法第159條之2規定係以「與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件不相符合，復未符合其他傳聞法則之例外規定，證人戴文村警詢陳述部分，並無證據能力。
四、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院103年度台上字第665號判決採同一意旨）。查證人戴文村、張世南、王素真於偵查中接受檢察官訊問時，經具結在案，有結文在卷可憑（見98年度偵字第5356號卷第222、213、180頁後附），且證人戴文村、張世南於原審審理時到庭接受詰問，證人王素真於本院審理中到庭接受詰問，對被告之對質詰問權已有保障；此外，被告倪愷廷及辯護人並未具體指摘上開證人於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，揆諸前揭說明，自難以上開證人於偵查中證述係審判外陳述或偵訊時未經被告行使反對詰問權，逕認其等偵查中證述無證據能力，是證人戴文村、張世南、王素真於偵查中證述有證據能力，並於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，自得為證據。
五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告倪愷廷及辯護人除就上開證據方法爭執證據能力外，其等就下列其餘各項供述證據之證據能力，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。復次，本案認定犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告倪愷廷矢口否認有何販賣海洛因予戴文村、張世南、王素真等犯行，辯稱：97年11月1日當天我沒車，就沒有過去與戴文村見面，（如果有）見面也是聊天，我沒有拿東西（指毒品）給他，當天到底有沒有與戴文村見面，我忘記了，應該沒有車過去，（後稱）我有出去，但沒有看到戴文村的人；97年11月13日我沒有與戴文村見面並交付毒品給他，當天在電話中戴文村叫我趕快出去，但我出去沒有看到人；97年11月25日我有與張世南見面，但沒有交付毒品給他，當天見面是因為我之前借他錢，他拿錢來還我而已；97年12月8日我有與張世南見面，但沒有交付毒品給他，我跟他約見面吃豆漿而已，張世南在法院作證就說毒品不是跟我買的，我沒有賣毒品給他，這2次的毒品都不是我提供的；97年12月10日我沒有與王素真交易毒品或拿毒品給她，也沒有跟她見面，當天與王素真通話內容是叫她拿衣服去我妹那邊的洗衣店洗，當天我根本沒有出去，王素真的毒品不是我提供的云云。經查：
(一)附表編號1、2所示販賣海洛因犯行部分：
1.被告倪愷廷所為如本判決附表編號1、2所示販賣海洛因予戴文村等事實，業據證人戴文村於檢察官偵訊時證稱：（有無向倪愷廷購買海洛因？）有；（提示通訊監察譯文；97年11月1日17點28分許、18點31分許、19點24分許，你打電話給倪愷廷，叫她出來，並且說先拿3000元給他，是否要向他購買海洛因？）是，購買多重我不懂，我只知道多少錢，當天交易地點在倪愷廷中和住處一帶。（提示通訊監察譯文；97年11月13日13點51分許、18點22分許、19點17分許，是否撥打電話給倪愷廷，要跟他拿3000元海洛因？）是，這一次是他（指倪愷廷）過來找我，我們約在三重方向往臺北橋下重新路附近；（都是撥打0000000000號找倪愷廷？）是等語（見98年偵5356號偵查卷第219、220頁）。復於原審審理時證稱：偵訊時所言實在，是出於自由意志；（你於偵查中證述有向倪愷廷購買海洛因，是否如此）是的，我都是用0939那支電話打倪愷廷0000000000號電話；（提示偵卷第123頁通訊監察譯文，0000000000是否是你跟倪愷廷聯絡買毒品的電話？）是的，這段譯文在警局、偵查有看過，（這整段譯文內容是否你向倪愷廷購買海洛因的通話內容？）沒錯；（你在偵查中說97年11月1日、11月13日跟倪愷廷通話後你有撥打電話給倪愷廷，有說你要買海洛因，你也確實有向他買海洛因，有無意見？）都實在；（偵查中跟譯文都顯示你是拿3000元跟他買，這兩次是否都是用3000元跟倪愷廷買海洛因？）是的，我有在臺北橋下及倪愷廷永和住處附近跟他買過，這兩次也都是在這兩個地方買的；（對於檢察官起訴書所載時地購買海洛因的時地、重量、金額有何意見）沒錯，有買這兩次，我所言倪愷廷就是在庭被告等語（原審第27至29頁），與卷附倪愷廷持用門號0000000000號行動電話與戴文村持用門號0000000000號行動電話所為對話之監聽譯文及本院於準備程序勘驗上開行動電話對話內容，互核相符（見98偵5356偵查卷第123至125頁；本判決附件及本院重上更一卷第135至136頁），並佐以上開通訊監察內容顯示「我先拿3千給你」、「你東西也要好的呀」、「不會啦，不會有不同，都是一樣的啦」（以上係97年11月1日部分）、「你有方便嗎？再讓我差3千」、「我現在都要拿現金過去了耶」、「難過的要死」、「我想說我之前差你，之前差你都馬上給你啦...我又不會跑掉」、「不要讓我難做，好嗎」、「就不能再幫助我一次」、「你過來，拿3千，先跟你拿3千啦」（以上係97年11月13日部分）等暗語洽談及約妥海洛因之買賣相關事宜，俱徵證人戴文村證述其於97年11月1日、11月13日向被告倪愷廷購買海洛因等情，應非虛詞，堪以採信。
2.被告倪愷廷雖於原審準備程序供稱：我們有約過見面要一起去拿東西（指合資購買毒品），後來就沒有去，有一次戴文村是來跟我借錢，好像是借3000元云云（原審卷一第27頁背面、28頁），嗣於本院審理時供稱：97年11月1日當天我沒車就沒有過去與戴文村見面，（如果有）見面也是聊天，我沒有拿東西（指毒品）給他，當天到底有沒有與戴文村見面，我忘記了，應該沒有車過去，（後稱）我有出去，但沒有看到戴文村的人；97年11月13日我沒有與戴文村見面並交付毒品給他，當天在電話中戴文村叫我趕快出去，但我出去沒有看到人云云，不僅前後供述不一，並與戴文村所證並不相符，且比對被告倪愷廷與證人戴文村於97年11月1日、13日之監聽通話內容，其2人並無相約一起合資購買毒品之對話，反而是證人戴文村要求賒帳，被告倪愷廷拒絕，並答稱：我現在都要拿現金過去了耶……，真的啦，不然我不會打訊息給你啦，真的不行啦等語（見本院重上更一卷第136頁背面），可徵被告倪愷廷於原審所辯合資購買毒品云云，與事實不符，並無足採。又觀之97年11月1日19時24分監聽通話內容，證人戴文村向被告倪愷廷表示「出來喔，我到了啦」，被告答稱「好」等語；97年11月13日19時17分監聽通話內容，證人戴文村向被告倪愷廷表示「喂，垃圾車剛好進來，你快出來啦」，被告答稱「好」等語（本院重上更一卷第135頁背面、136頁、第137頁背面），是證人戴文村於上開通話時均向被告倪愷廷表示其已到達約定之地點，要求被告倪愷廷出來見面，參合卷內並無證據顯示其2人於上開通話結束後被告倪愷廷未依約見面之電話催促等情，足認被告倪愷廷於97年11月1日、13日上開通話結束後確有與證人戴文村見面。是被告倪愷廷於本院審理時辯稱：我有出去，但沒有看到戴文村的人云云，或稱97年11月13日我沒有與戴文村見面云云，應屬卸責之詞，不足採信。茲依證人戴文村於偵、審中證述，並佐以上開通訊監察內容顯示被告倪愷廷與戴文村以上述暗語洽談、約妥海洛因之買賣事宜，足徵戴文村於97年11月1日晚間7時24分、同月13日晚間7時17分通話後某時許，確有分別前往被告倪愷廷住處附近某處、臺北縣三重市○○路位於臺北橋附近某處，各以3000元之價錢，分別向被告倪愷廷購買海洛因1包等事實，堪以認定。
3.辯護人為被告倪愷廷辯護稱：戴文村於偵查中陳述97年11月13日是被告去找戴文村，他們約在三重方向臺北橋下重新路附近，但是從卷內當日監察譯文對話來看，當天是戴文村主動找被告而非被告去找戴文村，戴文村證詞顯與事實不符，另戴文村所述97年11月1日、13日購買毒品地點，並沒有通話之基地臺位置可以佐證，無法證明戴文村所述交易地點為真實，無法以戴文村證詞作為補強監聽譯文之證據等語。然查，所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人之證言，非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院99年度台上字第4564號判決採同一意旨）。本件卷附97年11月1日、同月13日通訊監察譯文固未顯示被告倪愷廷與戴文村通話當時之基地台位置，但偵查中檢察官提示卷附97年11月1日通訊監察譯文予證人戴文村閱覽，並詢問稱：你撥打電話給倪愷廷，叫他出來，並說先拿3000元給他，是否要跟他拿3000元海洛因？證人戴文村答稱：是。檢察官又詢問97年11月1日當天交易地點為何，證人戴文村答稱：
都在倪愷廷中和（應為「永和」）住處一帶等語。檢察官另提示卷附97年11月13日通訊監察譯文予證人戴文村閱覽，並詢問戴文村是否撥打電話給倪愷廷，要跟他拿3000元海洛因？證人戴文村答稱：是，並緊接稱：這一次是倪愷廷過來找我，我們約在三重方向往臺北橋下重新路附近等語（見同上偵查卷第220頁），核與卷附97年11月1日通訊監察對話內容所示「B（指戴文村，下同）：你會出來，你要到了喔」、「A（指倪愷廷，下同）：不是，你要跑一趟，沒車」等語，暨97年11月13日通訊監察對話內容顯示「B：你過來，我先跟你拿3千啦好不好...」、「A：我現在沒有車可以過去...」、「A：我在我家，沒有車」、「B：你家我就沒有辦法啦...」等語大致相符（本院重上更一卷第135頁背面、13
7頁背面），參合證人戴文村於原審審理時亦證述：我有在臺北橋下及倪愷廷永和住處附近跟他買過，這兩次也都是在這兩個地方買的等語，且證人戴文村陳述其所經歷向被告倪愷廷購買毒品之交易地點，復無其他證據顯示其有記憶錯誤或不實之情形，應認證人戴文村於偵查、原審審理時證述：97年11月1日、同月13日，分別在被告倪愷廷永和住處附近某處、三重市臺北橋下重新路附近，各以3000元價錢向被告倪愷廷購買海洛因（共2次）等情，信而有徵，堪予採信。
辯護人上開所辯，並非足採，亦不影響被告倪愷廷分別於97年11月1日晚間7時24分、同月13日晚間7時17分通話後某時許，有販賣海洛因予戴文村之事實認定，自難據為被告有利之認定。
(二)附表編號3、4所示販賣海洛因犯行部分：
1.被告倪愷廷所為如附表編號3、4所示販賣海洛因予張世南等事實，業據證人張世南於檢察官偵訊及原審審理時，均證述確有以電話與倪愷廷聯絡交易海洛因事宜，並交付2千元、2千5百元予被告倪愷廷，且自被告倪愷廷取得海洛因等語無誤。至證人張世南雖表示其是與倪愷廷合資購買云云（見98偵5356偵查卷第210至212頁；原審卷第34至41頁）；然查，證人張世南於98年1月16日警詢時供稱：我施用的海洛因是向綽號 小胖 的男子所購買的，我是以行動電話與綽號小胖男子聯繫上後，約定交易金額、地點再進行交易，我均以1千元或2千5百元向持用0000000000行動電話之綽號「小胖」男子購買海洛因，我都是在電話中與小胖談妥購買價格後，由小胖自行秤重包裝後再交付給我；（本分局監察倪愷廷持用之行動電話門號0000000000號，你於97年12月8日13時9分，有無與倪愷廷於永和市○○路○○○號之統一超商交易海洛因毒品？金額2500元？）於前開時間地點，我確有與綽號小胖男子交易海洛因毒品，交易海洛因為0.3至0.4公克，金額為2500元；（你共向綽號小胖之倪愷廷購買幾次海洛因？金額共值多少？交易地點均為何處？）大約2至3次，詳細次數我忘記瞭，交易地點均為超商或公園；警方所提示之譯文資料確為我與綽號小胖交易購買海洛因之通話沒錯，並經我當場指認出指認相片編號2之男子為綽號小胖（指被告倪愷廷）等語（見同上偵卷第52至54頁、第55頁之指認犯罪嫌疑人紀錄表），佐以證人即警詢時負責詢問張世南之汐止分局偵查隊小隊長 蕭俊杰 於原審審理時證述：警詢時張世南有跟我講是跟綽號小胖的倪愷廷購買海洛因，警詢筆錄內容並沒有提到他說是合資購買，張世南警詢時是說倪愷廷賣（毒品）給他等語（見原審卷二第24、25頁），足見證人張世南於警詢時供述其係直接向被告倪愷廷購買海洛因，並未提及其與被告倪愷廷合資向他人購買毒品海洛因之情形。另依證人蕭俊杰於原審所述，並未提及證人張世南於警詢時有藥癮發作或意識不清，況證人張世南警詢時如有藥癮發作導致意識不清，衡情其於偵查中即會主動向檢察官陳述此事，但稽之證人張世南偵查訊問筆錄，並未陳述其警詢時因藥癮發作而導致意識不清，嗣於原審審理時始證稱：其警詢當時藥癮未停，（記憶）比較會模糊，因為提藥的關係，有時問的時候，我記得不是很清楚云云，且證人張世南對於檢察官詢問警詢時藥癮發作之症狀為何，卻證稱：我還要想一下，並沒有嘔吐、冒冷汗、嘴唇發白等症狀等語（原審卷二第35、36頁），顯與一般毒癮發作之症狀表現明顯不合，足徵證人張世南於原審證述其警詢時毒癮發作致意識不清云云，與常情相悖，實難採信。
2.又對照被告倪愷廷持用門號0000000000號行動電話與證人張世南持用市話00-00000***及門號0000000***號行動電話所為監聽對話內容（見98偵5356偵查卷第126至131頁、本判決附件及本院重上更一卷第138、139頁），其中附表編號3所示交易，係張世南主動撥打電話，以行話向倪愷廷稱：「拿2,000還你好不好」，如附表編號4所示交易，同係張世南主動撥打電話，以行話向倪愷廷稱：「阿全，我 阿南 ，拿2500過去還你，要在哪裡」等語，且當張世南向被告倪愷廷表示「拿2000還你好不好」、「阿全，我阿南，拿2500過去還你，要在哪裡」等語，上述通話結束後，被告倪愷廷即與張世南在約定交易地點準備交易，此觀之卷附通訊監察譯文、本院勘驗筆錄即明（見同上偵查卷第126至131頁、本院重上更一卷第138、139頁），與證人張世南於偵、審中所言其與倪愷廷合資向他人購買毒品之過程（見同上偵查卷第211頁、原審卷二第38頁反面），顯不相符。復參以證人張世南就所稱合資內容完全不清楚，於原審審理時，說詞反覆，甚至於接受詰問之初，表示不認識被告倪愷廷，迴護之意明顯，足認證人張世南於偵、審中證述其與倪愷廷合資購買海洛因云云，與其警詢時供述向被告倪愷廷購買海洛因等情，暨證人張世南與被告倪愷廷於97年11月25日、12月8日之通訊監察對話內容，均不相合，堪認證人張世南於偵、審所述關於合資購買毒品之情節，應係迴護被告倪愷廷之詞，自難據為被告有利之認定。是以，依證人張世南於警詢時供述其向被告倪愷廷購買海洛因，並於偵、審中證述：有以電話與倪愷廷聯絡交易海洛因事宜，並交付2千元、2千5百元予被告倪愷廷，且自被告倪愷廷取得海洛因等語，又佐以上開通訊監察內容顯示「拿2000還你好不好」、「阿全，我阿南，拿2500過去還你，要在哪裡？」等暗語洽談及約妥海洛因之買賣相關事宜，足徵張世南於97年11月25日下午3時36分、同年12月8日下午6時57分通話後某時許，確有分別前往臺北縣永和市某豆漿店、智光商工附近某便利商店前，各以2000元、2500元之價錢，分別向被告倪愷廷購買海洛因等事實，堪以認定。至辯護人為被告倪愷廷辯護稱：張世南在偵查、原審證稱與被告合資向年籍不詳綽號「小胖」之男子購買毒品，而非直接向被告購買毒品，且本件並沒有相關補強證據可認定被告有與張世南為毒品交易犯行，自無法依證人張世南證詞認定被告有與張世南交易毒品等語；然查，依證人張世南於警詢時供述，並於偵、審中證述有以電話與倪愷廷聯絡交易海洛因事宜，交付2千元、2千5百元予被告倪愷廷，且自被告倪愷廷取得海洛因等語，佐以上開通訊監察內容顯示被告倪愷廷與張世南以暗語洽談海洛因之買賣相關事宜，已足認被告倪愷廷有於附表編號3、4所示時地，販售海洛因予張世南，辯護人猶辯稱本件並沒有相關補強證據可認定被告有與張世南為毒品交易犯行云云，難認與事實相符，並非足採。
(三)附表編號5所示販賣海洛因犯行部分：
1.被告倪愷廷與共同被告倪永生於附表編號5所示時地，共同販賣海洛因予王素真之事實，業據證人王素真於檢察官偵訊時證述：伊有向倪愷廷購買海洛因，是由倪愷廷之弟弟交付，至於是不是親弟弟，並不清楚等語，並於本院審理中證稱：「（倪愷廷在電話中說『7點多我叫你去哪裡拿你就去哪裡拿，好不好？』你是否記得這是拿什麼東西？）拿什麼東西？那時候應該是拿毒品，應該就是海洛因沒錯吧，因為我當時只有吸食海洛因。...（你如何稱呼倪愷廷？）「阿全」。（是倪愷廷請你去洗衣店嗎？）對。（你當天毒品交易地點是在洗衣店嗎？）我那次去洗衣店...好像是。（98年5月25日你在檢察官面前曾經作證過〔提示98年5月25日偵訊筆錄〕當天你有從另外一個男生那裡拿到毒品嗎？）對。（你當天在檢察官面前講的話都是事實的嗎？）實在。...（那為何你會說我當日有賣毒品給你？）那不是我說，是監聽譯文聽到的不是嗎，我從頭到尾沒有見到他人（指倪愷廷），拿毒品給我的男生我不認識，他是在洗衣店的門口拿毒品給我，那天洗衣店的鐵門並沒有開。...（你在偵查中表示你因為服用美沙冬，連續好幾天沒有喝到，才向倪愷廷買1000元海洛因，你有指認是『阿全』，檢察官問你是否向倪愷廷購買，你回答『是』，接著你說『他叫我進去找他弟弟』，請問是誰叫你去找他弟弟？）是『阿全』叫我進去洗衣店找他弟弟，但當天我去到洗衣店的時候店門是關著的。（你怎麼知道可以向「阿全」買到海洛因？）他是我男朋友 蔡易達 的朋友，就打電話問「阿全」看可不可以買到，並不是說知不知道他有在賣海洛因，像我們施用海洛因的人，在提藥的時候，當時我有在服用美沙冬，當時好像有颱風還是怎樣好幾天沒有喝到美沙冬，所以到處打電話問有用海洛因的人」等語（見98偵5356偵查卷第179、180頁；本判決附件及本院重上更一卷第207頁反面至209頁）。證人王素真於本院審理中雖就部分細節已不復記憶，但經公訴檢察官當庭提示偵查訊問筆錄內容後，證稱：其在檢察官訊問時陳述內容實在等語，而證人王素真於偵查中證述內容，與被告倪愷廷持用門號0000000000號行動電話、王素真持用門號0000000000號行動電話及共同被告倪永生所為對話之監聽譯文內容，悉相吻合（見98偵5356偵查卷第94、95頁、本院重上更一卷第133至135頁），佐以共同被告倪永生於偵查中供述有交付物品予綽號菜頭男子之女友（指王素真），並收取500元等語（見97年度他字第7547號卷第6頁），足徵證人王素真證述向被告倪愷廷購買海洛因，並由其弟交付海洛因等情，應非虛詞，堪以採信。
2.共同被告倪永生於偵查及原審、本院上訴審審理時均否認有販賣而交付海洛因予王素真云云，被告倪愷廷於偵審中亦始終否認有指示被告倪永生販賣而交付海洛因予王素真云云。然查，證人王素真於97年12月10日與被告倪永生接洽前，被告倪愷廷於97年12月10日下午7時29分許持用門號0000000000號行動電話與共同被告倪永生使用之市話00-00000000所為對話之監聽譯文及監察錄音勘驗結果所示，倪愷廷稱：「你那個東西，那個糖再加0.2下去」、「好了之後你再把東西跟糖磨一磨，這樣就好了」、「菜頭他女朋友會去店裡拿，他進去你就拿給他就好了啦」、「這樣就變4.5嘛，東西加糖4.5」，倪永生則回稱：「東西加糖要4.5，不含袋子就對了？」、「好」等語（見98偵5356偵查卷第95頁；本院重上更一卷第134頁背面），堪認上開電話中所稱「拿衣服去洗」云云，顯係為規避司法查緝所為暗語，共同被告倪永生於原審供稱：王素真是拿衣服來洗衣店洗，500元是洗衣費云云，被告倪愷廷於本院審理中辯稱：97年12月10日當天與王素真通話內容是叫她拿衣服去我妹那邊的洗衣店洗云云，均非足採。綜上，依證人王素真於偵查及本院審理中證述及通訊監察譯文、本院勘驗筆錄所示被告倪愷廷與王素真、共同被告倪永生之通話內容，堪認被告倪愷廷於99年12月10日下
午7時31分與王素真通話結束後，在上址「快潔洗衣店」，由共同被告倪永生將海洛因1包販售交付予王素真，並取得價款後，交予被告 倪愷庭 。至辯護人為被告倪愷廷辯護稱：王素真於法院證詞，就其有無拿到毒品之事，前後證詞不一，不應依其證詞作對被告不利認定等語；惟查，證人王素真於本院審理中僅就部分細節已不復記憶，但經檢察官提示偵查訊問筆錄內容後，證稱：其在檢察官訊問時陳述內容實在等語，已如前述，並未有辯護意旨所稱前後證述不一之情形，所辯顯有誤會，自難據為被告有利之認定。另共同被告倪永生、王素真就海洛因交易金額，雖有500與1,000元不同說法，衡酌海洛因具有成癮性，販賣或施用者，買賣之次數甚少單一，檢警就該單次查獲之犯行加以詢問，其等僅能就譯文所示內容回想，彼此記憶有所出入，未違情理，依據前揭譯文前後文及王素真證詞、共同被告倪永生於警詢時之自白，可知該次毒品交易確有完成，此等金額出入，依罪疑唯利被告原則，應認本次購買海洛因之價金為500元。
(四)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。衡以被告倪愷廷於警詢時自陳家庭經濟狀況為貧寒（見偵卷第19頁），足見被告倪愷廷並非高所得或有固定工作收入者，且證人戴文村於原審審理時證稱：我平常沒事不會找倪愷廷，我的毒品來源是倪愷廷等語（原審卷二第28頁），證人張世南於原審審理時證述：我是在衛生所喝美沙酮認識倪愷廷，我與倪愷廷沒有特別情誼等語（原審卷二第40頁背面），證人王素真於本院審理時證稱：倪愷廷是伊男友的朋友，當時伊有在服用美沙冬，好像有颱風還是怎樣，好幾天沒有喝到美沙冬，所以到處打電話問有用海洛因的人等語（見本院卷第209頁），足認證人戴文村、張世南、王素真與被告倪愷廷僅為購毒而認識之一般朋友關係，佐以證人戴文村於電話中要求賒帳，遭被告倪愷廷拒絕等情，已如前述，被告倪愷廷、共同被告倪永生茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣海洛因之理。準此，被告倪愷廷販售海洛因予戴文村、張世南，並與共同被告倪永生共同將海洛因販售予王素真，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。
(五)綜上所述，被告倪愷廷及辯護人前揭所辯各節，均非足採。本案事證明確，被告倪愷廷販賣第一級毒品等犯行，均堪認定，應依法論科。
二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，又被告倪愷廷行為後，毒品危害防制條例業於98年5月5日經立法院三讀修正，總統於同年5月20日公布。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」修正後同條例第4條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」修正後之規定對罰金刑部分予以提高，自對被告較為不利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用較有利於被告之修正前規定論處。核被告倪愷廷如附表編號1至5所示販賣海洛因之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（5罪）。被告倪愷廷各次販賣第一級毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告倪愷廷與共同被告倪永生就附表編號5所示販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告倪愷廷所為如附表編號1至5所示各次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為不同，應予分論併罰；檢察官起訴時指稱被告倪愷廷所為各次販賣海洛因犯行，應論以集合犯云云，然因毒品販賣行為，本質上非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論（最高法院98年度台上字第1845號判決要旨參照），上開公訴意旨容有誤會。
復查，被告倪愷廷有如事實欄所示之有期徒刑執行完畢紀錄，並於96年5月21日執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯之罪除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定不得加重其刑外，餘應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告倪愷廷於附表編號1至5所示時、地，販賣第一級毒品海洛因之對象並非為數眾多之不特定民眾，且揆諸其販賣海洛因之數量、利得，為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之交易，其等惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，參酌上情及其素行狀況、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認以被告倪愷廷所為之犯罪情節等各項情狀與販賣第一級毒品罪所科之嚴峻刑責相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，容有情輕法重，尚足以引起一般人之同情，即令處以最低法定刑，猶屬過重，是其所犯販賣第一級毒品之罪（5罪），尚存憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。被告倪愷廷同時有加重及減輕之事由，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重者外，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
三、撤銷改判之理由及科刑（原判決附表2編號1所示販賣海洛因予王素真部分）：
(一)原審詳為調查，認被告倪愷廷如附表編號5所示販賣第一級毒品，罪證明確，予以論科，原非無見。惟查：被告倪愷廷於97年12月10日凌晨0時44分許，雖有以門號0000000000號行動電話與共同被告倪永生持用之門號0000000000號行動電話聯繫，有通訊監察譯文在卷可參（同上偵卷第94頁），但上開通話時間距離證人王素真於同日下午6時35分、7時31分許及共同被告倪永生於同日19時29分許，分別與被告倪愷廷通話時，已逾17小時之久，並參合被告倪愷廷於97年12月10日下午7時29分許持用門號0000000000號行動電話與倪永生持用市話所為對話之監聽譯文所示，倪愷廷稱：「你那個東西，那個糖再加0.2下去」、「好了之後你再把東西跟糖磨一磨，這樣就好了」、「菜頭他女朋友會去店裡拿，他進去你就拿給他就好了啦」、「這樣就變4.5嘛，東西加糖4.5」，倪永生則回稱：「東西加糖要4.5，不含袋子就對了？」、「好」等語（見98偵5356偵查卷第95頁；本院重上更一卷第134頁背面），應認被告倪愷廷於97年12月10日凌晨0時44分許，以門號0000000000號行動電話與被告倪永生持用之門號0000000000號行動電話聯繫所述「我現在回去跟你拿1個喔，現在回去拿，人家要拿半個」等語，與本案被告倪愷廷、共同被告倪永生共同販賣海洛因予王素真之事實尚無關聯性，即難認共同被告倪永生持用之門號0000000000號行動電話行動電話1支（含門號卡1張）係其與被告倪愷廷共同販賣第一級毒品予王素真犯罪所用或犯罪預備之物。原判決就門號0000000000號行動電話行動電話1支（含門號卡1張）併予宣告沒收，並宣示如全部或一部不能沒收時，與倪永生連帶追徵其價額，自有未洽。被告倪愷廷上訴猶執前詞，否認販賣毒品海洛因予王素真之犯行，雖無理由，然原判決關於被告倪愷廷販賣第一級毒品予王素真部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院就原判決關於被告倪愷廷販賣第一級毒品予王素真部分，予以撤銷，自為判決。至原審就被告倪愷廷所犯各罪，予以定應執行刑部分，業經本院上訴審
100年度上訴字第1600號判決撤銷在案，本案更審程序自無從就原審定應執行刑部分，重為撤銷之諭知，併予敘明。
(二)爰審酌被告倪愷廷與共同被告倪永生為圖私利，共同販賣海洛因予王素真，戕害他人身心健康，並對社會治安造成危害，應予刑事非難，兼衡毒品交易金額非鉅，暨被告倪愷廷犯罪之動機、目的、手段、素行、智能偏低之智識程度（見本院重上更一卷第260頁），暨其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。查門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張），係被告倪愷廷所有，業經其供承在卷（見原審卷一第78頁），且係供其與共同被告倪永生、證人王素真聯繫販賣海洛因犯罪所用，有前述監聽譯文可資證明（見同上偵卷第93至95頁），雖未扣案，但無法證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之（按：此物品為特定之物，無重複執行沒收之疑慮，無諭知連帶沒收之必要，最高法院98年度臺上字第4003號判決參照），如全部或一部不能沒收時，與倪永生連帶追徵其價額。又未扣案之販賣毒品所得新臺幣500元，為被告倪愷廷與共同被告倪永生共同販賣第一級毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告被告倪愷廷與倪永生連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。至員警97年12月28日下午10時許，在上址洗衣店扣得門號0000000000號、0000000000行動電話各1支（各含SIM卡1張）及海洛因5包與包覆紙袋1只，尚乏證據證明與本案被告倪愷廷如附表編號5所示販賣毒品犯行相關，爰不於本罪主文項下宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。
四、上訴駁回及定應執行之理由（原判決附表1編號2至5所示販賣海洛因予戴文村、張世南部分）：
(一)原審就被告倪愷廷販賣第一級毒品予戴文村、張世南部分，本於同上見解，以被告倪愷廷所為事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條之規定，審酌被告倪愷廷為圖私利販賣海洛因，對社會治安造成危害，所為非是，惟毒品交易金額非鉅，暨被告犯罪之動機、目的、手段、素行、犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑15年6月（4罪）。並說明：如原判決附表4編號1所示之扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡）、附表4編號2所示未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡），屬被告倪愷廷所有，業經其供承在卷（見原審卷第78頁），且係供其聯繫販賣海洛因犯罪所用，有前述監聽譯文可資證明，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在使用各該行動電話聯絡販毒行為之人主文項下，宣告沒收，且如原判決附表4編號1所示之行動電話已扣案，無不能沒收，應追徵其價額之問題，如原判決附表4編號2所示之行動電話則未扣案，如全部或一部不能沒收，應諭知追徵其價額；如原判決附表6編號2、3、4、5所示之物乃未扣案之販毒所得，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在為各該行為之被告
主文項下，宣告單獨沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，至其餘扣案物品，尚乏證據證明與本案犯行（指本判決附表編號1至4所示犯行）相關，依主從不可分原則，不在本案宣告沒收。經核其認事用法及量刑均無不當。至原判決就被告倪愷廷所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第47條第1項規定，就法定本刑為死刑、無期徒刑部分外，諭知加重其刑，並依刑法第59條規定，就其所犯販賣第一級毒品罪部分，酌減其刑，並各判處有期徒刑15年6月，雖原判決未依刑法第71條第1項規定敘明「刑有加重及減輕者，先加後減」，惟科處之刑度並未逾越或少於原所應科之刑度，仍於應科之法定刑之範圍內，雖原判決理由內漏未予敘明「先加重後減輕」等語，對判決不生影響，毋庸撤銷改判，由本院予以補充敘明即可。從而，被告倪愷廷猶執前詞，否認有販賣海洛因予戴文村、張世南之犯行，而提起上訴，核無理由，應予駁回。
(二)合併定執行刑：本院考量被告倪愷廷所犯如附表編號1至5所示販賣第一級毒品犯罪之法益侵害、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、素行、家庭狀況及其智能偏低之智識程度（見本院重上更一卷第260頁），為綜合判斷，就被告倪愷廷撤銷改判（原判決關於被告販賣第一級毒品予王素真部分）與前開駁回上訴部分（原判決關於被告販賣第一級毒品予戴文村、張世南部分）各罪所處之有期徒刑部分之宣告刑，定其應執行之刑為有期徒刑19年（按：被告行為後刑法第50條雖經修正，惟本件被告所犯各罪皆不得易科罰金，不論適用新、舊法均得定其應執行刑，而不生新舊法比較之問題，爰依一般法律適用之原則，逕行適用現行法刑法第50條之規定，附此敘明）。另為增益主文之明確性，於被告倪愷廷所定之有期徒刑執行刑下再予臚列前述各罪沒收、追徵價額或財產抵償等宣告，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國103年9月9日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官林庚棟法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴立旻中華民國103年9月12日附錄：本案論罪科刑法條全文附表：
┌─┬─────────────────────┬─────────────┬──────┐│編│販賣毒品之時間、地點與行為方式│原審宣告刑│本院主文││號│├─────────────┤││││原判決附表編號││├─┼─────────────────────┼─────────────┼──────┤│1│倪愷廷於97年11月1日下午5時26分至同日下午7│倪愷廷犯販賣第一級毒品罪，│上訴駁回│││時24分間，利用其所有之行動電話1支（搭配門│累犯，處有期徒刑拾伍年陸月││││號0000000000號，含SIM卡1張），與戴文村所使│。如附表肆編號壹、如附表陸││││用之行動電話（搭配門號0000000***號，號碼詳│編號貳所示之物沒收，如附表││││卷）聯絡，並以「我先拿3千給你」、「你東西│陸編號貳所示之物如全部或一││││也要好的呀」、「不會啦，不會有不同，都是一│部不能沒收時，以其財產抵償││││樣的啦」等暗語洽談及約妥海洛因之買賣相關事│之。││││宜，嗣於同日下午7時24分許通話結束後某時，├─────────────┤│││在臺北縣永和市之倪愷廷住處附近某處，以3000│原判決附表1編號2││││元之價錢，將海洛因販售交付予戴文村，並取得│││││販賣海洛因所得之現金3000元。│││├─┼─────────────────────┼─────────────┼──────┤│2│倪愷廷於97年11月13日下午1時51分至同日下午7│倪愷廷犯販賣第一級毒品罪，│上訴駁回│││時17分間，利用其所有之行動電話1支（搭配門│累犯，處有期徒刑拾伍年陸月││││號0000000000號，含SIM卡1張），與戴文村所使│。如附表肆編號壹、如附表陸││││用之行動電話（搭配門號0000000***號，號碼詳│編號參所示之物沒收，如附表││││卷）聯絡，並以「你有方便嗎？再讓我差3千」│陸編號參所示之物如全部或一││││、「我現在都要拿現金過去了耶」、「難過的要│部不能沒收時，以其財產抵償││││死」、「我想說我之前差你，之前差你都馬上給│之。││││你啦...我又不會跑掉」、「不要讓我難做，好├─────────────┤│││嗎」、「就不能再幫助我一次」、「你過來，拿│原判決附表1編號3││││3千，先跟你拿3千啦」等暗語洽談及約妥海洛因│││││之買賣相關事宜，嗣於同日下午7時17分許通話│││││結束後某時，在臺北縣三重市○○路靠近台北橋│││││下某處，以3000元之價錢，將海洛因販售交付予│││││戴文村，並取得販賣海洛因所得之現金3000元。│││├─┼─────────────────────┼─────────────┼──────┤│3│倪愷廷於97年11月25日上午8時27分至同日上午8│倪愷廷犯販賣第一級毒品罪，│上訴駁回│││時40分間，利用其所有之行動電話1支（搭配門│累犯，處有期徒刑拾伍年陸月││││號0000000000號，含SIM卡1張），與張世南所使│。如附表肆編號貳、如附表陸││││用之市內電話聯絡，並以「拿2千還你好不好」│編號肆所示之物沒收，如附表││││」等暗語洽談及約妥海洛因之買賣相關事宜，嗣│肆編號貳所示之物如全部或一││││於同日上午8時40分許通話結束後某時，在臺北│部不能沒收時，追徵其價額，││││縣永和市某豆漿店，以2000元之價錢，將海洛因│如附表陸編號肆所示之物如全││││販售交付予張世南，並取得販賣海洛因所得之現│部或一部不能沒收時，以其財││││金2000元。│產抵償之。││││├─────────────┤││││原判決附表1編號4│││││││├─┼─────────────────────┼─────────────┼──────┤│4│倪愷廷於97年12月8日下午6時57分，利用其所有│倪愷廷犯販賣第一級毒品罪，│上訴駁回│││之行動電話1支（搭配門號0000000000號，含SIM│累犯，處有期徒刑拾伍年陸月││││卡1張），與張世南所使用之行動電話（0000000│。如附表肆編號貳、如附表陸││││***號，號碼詳卷）聯絡，並以「拿2千5過去還│編號伍所示之物沒收，如附表││││你」等暗語洽談及約妥海洛因之買賣相關事宜，│肆編號貳所示之物如全部或一││││嗣於同日下午6時57分許通話結束後某時，在臺│部不能沒收時，追徵其價額，││││北縣永和市智光商工附近某便利商店，以2500元│如附表陸編號伍所示之物如全││││之價錢，將海洛因販售交付予張世南，並取得販│部或一部不能沒收時，以其財││││賣海洛因所得之現金2500元。│產抵償之。││││├─────────────┤││││原判決附表1編號5││├─┼─────────────────────┼─────────────┼──────┤│5│倪愷廷於97年12月10日下午6時35分、7時31分，│倪愷廷共同犯販賣第一級毒品│本判決主文欄│││利用其所有之前揭門號0000000000號行動電話│罪，累犯，處有期徒刑拾伍年│第一項、第二│││，與綽號「菜頭」之蔡易達女友王素真所使用之│陸月。如附表肆編號貳、參所│項所示│││門號0000000***行動電話聯絡，並以「拿衣服│示之物沒收，如全部或一部不││││去洗」、「你現在幫我拿衣服去洗」等暗語洽談│能沒收時，與倪永生連帶追徵││││及約妥海洛因之買賣事宜；其間，倪愷廷於同日│其價額；如附表陸編號陸所示││││晚間7時29分，以上開門號0000000000號行動電│之物與倪永生連帶沒收，如全││││話撥打00-00000000與倪永生聯絡，指示倪永生│部或一部不能沒收時，以其等││││將摻糖約0.45公克之海洛因1包交付王素真，迨│財產連帶抵償之。││││同日7時31分倪愷廷與王素真通話結束後，在臺├─────────────┤│││北縣永和市○○路○段○○○○號「快潔洗衣店」，│原判決附表2編號1││││由倪永生以500元之價錢，將上開海洛因1包販售│││││交付予王素真，並取得販賣海洛因所得之現金│││││500元，倪永生再將該價款交予倪愷廷。│││└─┴─────────────────────┴─────────────┴──────┘原判決附表4：
┌─────────────────────────────────────────┐│倪愷廷、倪永生、倪美玲販賣、轉讓海洛因所使用之行動電話│├──┬─────────┬───┬────────────────────────┤│編號│品名│單位│備註│├──┼─────────┼───┼────────────────────────┤│1│門號0000000000號行│1支│①被告倪愷廷所有，供犯如（原判決）附表1編號1、2│││動電話，含SIM卡││、3所示犯行所用之物。│││││②已扣案，無毒品危害防制條例第19條第1項「如全部│││││或一部不能沒收時，追徵其價額」之問題。│├──┼─────────┼───┼────────────────────────┤│2│門號0000000000號行│1支│①被告倪愷廷所有，供犯如（原判決）附表1編號4、5│││動電話，含SIM卡││、（原判決）附表2、3所示犯行所用之物。│││││②未扣案。│├──┼─────────┼───┼────────────────────────┤│3│略（與本案犯行無關│略│略│││）││││││││├──┼─────────┼───┼────────────────────────┤│4│略（與本案犯行無關│略│略│││）││││││││└──┴─────────┴───┴────────────────────────┘原判決附表6：
┌─────────────────────────────────────────┐│如附表1、附表2所示犯行之販毒所得│├──┬─────────┬───┬────────────────────────┤│編號│品名│單位│備註│├──┼─────────┼───┼────────────────────────┤│1│販毒所得5,000元│新臺幣│①如（原判決）附表1編號1所示犯行販毒所得。│││││②未扣案。│├──┼─────────┼───┼────────────────────────┤│2│販毒所得3,000元│新臺幣│①如（原判決）附表1編號2所示犯行販毒所得。│││││②未扣案。│├──┼─────────┼───┼────────────────────────┤│3│販毒所得3,000元│新臺幣│①如（原判決）附表1編號3所示犯行販毒所得。│││││②未扣案。│├──┼─────────┼───┼────────────────────────┤│4│販毒所得2,000元│新臺幣│①如（原判決）附表1編號4所示犯行販毒所得。│││││②未扣案。│├──┼─────────┼───┼────────────────────────┤│5│販毒所得2,500元│新臺幣│①如（原判決）附表1編號5所示犯行販毒所得。│││││②未扣案。│├──┼─────────┼───┼────────────────────────┤│6│販毒所得500元│新臺幣│①如（原判決）附表2所示犯行販毒所得。│││││②未扣案。│└──┴─────────┴───┴────────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金-------------------------------------------------------附件：
本院103年3月26日準備程序勘驗通訊監察錄音光碟節錄部分勘驗結果：
一、附表編號1部分：00000000000000（通話時間）
A：喂。
B：喂，老大。喂，聽不到。收訊很不好。
A：這樣聽有嗎？
B：有啦，出來啦。
A：哈？
B：出來啦。
A：哪裡？要等一下，等一下我才有車。
B：要多久啦？
A：我要六點半才有車。
B：六點半喔？好啦，拜託六點半過來啦。
A：好啦。
B：拿兩包過來。
A：好啦。
B：喂，我先拿三千給你，明天再拿三千給你好不好？
A：不能有問題喔！
B：幹！有啥問題。
A：不要再像上次那樣喔！先講歐。
B：幹，你東西也要好的呀！靠么喔…
A：不會啦，不會有不同，都是一樣的啦，好不好？
B：好啦。
A：先講好囉。
B：好，好，了解。00000000000000（通話時間）
A：喂。
B：喂，老大。
A：我剛要打給你而已耶。
B：你會出來，你要到了喔？
A：不是，你要跑一趟，沒車。
B：幹。你老師勒…
A：沒車，真的沒車啦，人沒回來啦。我打給他們，他們說趕不回來。我也在這等阿，我打給他們，他說趕不回來。我哪有辦法。
B：老師勒，還要跑這麼遠，么壽…
A：我不是故意的呀，每次，我每次都有過去呀。
B：幹。我老婆把車開出去了呀。幹你娘。
A：那怎麼辦？
B：等一下囉。
A：好啦，圓環，我在圓環等你啦。
B：好啦。00000000000000（通話時間）
A：喂？喂？
B：出來喔，我到了啦。
A：好。
二、附表編號2部分：00000000000000（通話時間）
A：喂。
B：喂，老大。
A：誰？
B：鬼啦。幹。
A：阿你是失蹤喔？
B：幹你娘，被老婆發現，你娘，那天跟你拿一包6千的回去，你娘，結果我老婆下班回來你北不知道在我後面，你北在那用，在客廳用…結果你娘，幹你娘，被她看到，雞八ㄝ，被顧了好幾天，今天顧到剛才咧。
A：喔。
B：你娘ㄝ，剛剛回到公司，剛你打給我，我還在跟她吃飯，你娘的。
A：我沒有打給你。你沒催我我就沒有打呀，你看。
B：把我顧的緊緊的，幹，還叫她堂弟來，你娘，她堂弟在臺北做警官的，你娘，還來警告我，幹你娘ㄝ，還跟我問號碼，電話問我是跟誰拿的號碼，我說這不能講，幹你娘ㄝ，叫我不能用，還警告我絕對不能再用那種東西，如果被他知道就會…
A：你不要把我講出去喔，你不要把我害死耶。
B：不會啦，幹你娘，不會給你害，不用怕，幹你娘，要害你就不會打給你了。
A：那現在咧？
B：後天吧，我剛剛才跟我老婆怎麼不拿錢來，她最晚後天就拿給我了啦，你不用煩惱啦。
A：好啦，你不催我我就不會打給你啦。
B：我是說真的，這幾天我都跟我老婆在一起，電話都要我老婆聽過，才會拿給我聽，好。你不要隨便想啦。
A：不會啦。
B：那是沒辦法，說實在，不然我也想趕快拿給你，不然我就難過了…
A：好啦。
B：好啦。00000000000000（通話時間）
A：喂。
B：你有方便嗎？再讓我差3千，我後天就拿給你了啦。
A：不行啊，不行，真的不行，沒辦法，真的沒辦法。
B：後天就拿給你，歐，你怕什麼…
A：我現在都要拿現金過去了耶，我差很多，現在都要拿現金過去了耶…真的啦，不然我不會打訊息給你啦，真的不行啦。
B：幹你娘，難過的要死，你娘…
A：抱歉真的不行啦。
B：怎麼這麼硬…
A：不是說這麼硬，我，啊，我不知道怎說，反正，真的不行，我說真的不行。
B：我想說我之前差你，之前差你都馬上給你啦…我又不會跑掉。
A：不是這個問題，不是這個問題你聽的懂嗎？不是這個問題，真的不是這個問題嘛…
B：哈，難過的要死，幹你娘，有夠煩，你娘，幹。幹你娘，本來很好過的，現在被鎖，你娘…
A：沒有啦，真的啦，
B：現在會喘，你娘，幹。
A：不要讓我難做，好嗎？
B：就不能再幫助我一次，再幫助一次？
A：沒辦法，我現在就是要現金配給人家，你聽不懂嗎？
B：你就先幫我出一下我後天就拿給你了，你是在怕啥？
A：我現在錢都是剛剛好，沒辦法幫你出，不要啦，不行，我就說不行，有辦法就有辦法，沒有辦法就沒辦法，你不要每次都讓我為難好不好。
B：是叫你幫我，就一次，
A：不是啦，真的是沒辦法，啊，有辦法我就都做了。有辦法我就都做了，不然你叫我怎樣。
B：我有知道，知道你做。
A：對阿。
B：我是想說你可不可以幫我一次。
A：我真的沒辦法，我不是不想幫你，我是真的沒辦法，我還差人家耶，我現在還欠人家很多耶，我不會騙你啦。
B：我哪知道，我想你會幫我，我怎麼知道。
A：我真的沒辦法，我現在外面還欠人家很多耶，我不會騙你啦。如果你知道我在外面欠人家多少，你會嚇死，我現在還要籌錢還別人耶。
B：我就想說你幫我一次，幹，以後不會麻煩你，幹…
A：不是啦，真的沒辦法，有辦法我就說有辦法，好嗎？
B：好啦，不然怎麼辦，你都這樣說了，我能說什麼？
A：好。
B：好。00000000000000（通話時間）
A：喂。
B：你過來，拿3千，先跟你拿3千啦。好不好？6千…
A：我現在沒有車可以過去，抱歉。
B：靠么。
A：沒車，沒有車。
B：你老師卡好。
A：我在我家，沒有車。
B：你家，你家我就沒辦法啦，你在你家，幹。
A：真的呀，我現在沒車。
B：每次都沒有車，你老師。車就明明，沒有車…
A：真的，我弟載我媽出去了。
B：你老師耶，等我啦。
A：好。00000000000000（通話時間）背景音：垃圾車廣播音樂
A：喂。
B：喂，垃圾車剛好進來，你快出來啦。
A：好。
三、附表編號3部分：00000000000000（通話時間）
A：喂。
B：喂。小胖，阿南。
A：你哪位。
B：阿南。
A：怎樣？
B：拿兩千還你好不好？
A：你打給那個誰好不好？
B：誰？
A：好啦，你在哪裡？
B：我在這個，你要到，我過去哪裡找你拿呀。
A：我在這個，圓環再過來一點的SEVEN。
B：好好好。
A：我跟你講，你不要到SEVEN喔，你到SEVEN再過去一點有一個豆漿店，你到那邊豆漿店等我。
B：豆漿店，好好好。00000000000000（通話時間）
A：喂？
B：喂。看到豆漿店。
A：哪裡？
B：我在7-11，沒看到豆漿店呀…
A：你在哪裡的7-11？
B：永元路跟秀朗路。
A：永元路再過去一點就有了啊，就有永和豆漿了啊。
B：再走過去，走去復興商工那邊喔。
A：不是那邊啦，大馬路那邊，往秀朗國小那方向走啦。
B：秀朗國小那方向，好好好。
A：秀朗國小方向直走，你用走路的喔。
B：對阿。
A：好啦，你就走過去一點有一家永和豆漿。
B：好好好，我知道。
A：快到了喔。00000000000000（通話時間）
A：喂？
B：我到永和豆漿店大王啦。
A：對阿，你到了喲？
B：到了。
A：你先吃個豆漿我馬上出去，好。
B：好。00000000000000（通話時間）
A：喂？
B：你那個正常，都回復正常了嗎？
A：還沒耶。
B：哈？
A：還沒耶，外面都欠…
B：那怎麼會台北跟三重那邊都正常，又沒有怎麼樣呀…
A：我也不知道呀。
B：你老闆那邊還不正常喔？
A：對呀。
B：那現在也沒得拿喔？
A：對呀。
B：那我聯絡看看。
A：好啦。
B：那我聯絡看看。
A：ㄝ，那差我的要還我呀。
B：我知道我有就會還你啦，你老闆正常要打給我喔。
A：沒有啦，你錢何時要還我。
B：我有我就還給你，我說你老闆有正常你打給我。
A：喔，好啦，好啦。
四、附表編號4部分：00000000000000（通話時間）
A：喂。
B：阿全，阿南。
A：ㄏㄟ，怎樣？
B：拿2千5過去還你，要在哪裡？
A：你在哪？
B：我在靠近南勢角這邊，我們到智光碰面，差不多好不好。
A：不要啦，SEVEN啦。
B：SEVEN，喔好。
A：你多久會到？多久會到？
B：我差不多10分鐘就到了吧。
A：好。
B：好。
五、附表編號5部分：00000000000000（通話時間）
B：喂。
A：喂，喂，喂，有沒有聽到。
B：有聽到。
A：我跟你講喔，你可以等一下嗎？7點。
B：7點怎樣？
A：7點多，你就跟，我叫你去哪裡拿你就去哪裡拿就好了。好不好，可以嗎？
B：7點多？
A：對，因為那個人7點才會到那邊。
B：7點才會到那邊。
A：對，安全的，安全的妳放心。
B：好。
A：對。
B：那問題是我現在人在家，我應該去那邊？比較接近？
A：等下我會跟你講，到時候你就去那個，你之前去找我那邊，你知道嗎？
B：嗯？
A：妳拿衣服去洗。
B：嗯，我知道呀。
A：你知道。你就拿衣服去洗就對了。
B：嗯。
A：我打給你的時候你就拿衣服去洗這樣就好了，去裡面跟老闆拿…拿給老闆就好了。
B：好，明白。【被告倪愷廷稱：跟女生對話的人是我，那個女生是誰我忘記
了】00000000000000（通話時間）
B：喂。
A：現在幾點了？
B：7點阿，7點多了。
A：他人咧？
B：他還沒來呀。
A：打給他。
B：好。
A：趕快人家已經在等了啦。
B：好啦。【被告倪愷廷稱：這通是我跟我妹倪美玲對話】00000000000000（通話時間）
B：喂。怎樣？
A：喂。
B：喂。怎樣？
A：我跟你講，你那個東西，那個糖再加0.2下去。
B：糖再加0.2？糖在哪裡阿？
A：在抽屜，在上面那邊有新長…我跟你講，喂。
B：嗯。
A：好了以後，你再把東西磨一磨，東西跟糖磨一磨。這樣就好了。
B：嗯。
A：這樣就變4.5嘛，東西加糖4.5。對不對？
B：東西加糖要4.5就對。不含袋子？
A：對，你現在用東西就是2.5對不對？0.25。
B：嗯，糖還要再加0.2就對了。
A：對，對，對，然後等一下菜頭他女朋友，有沒有，會去店裡拿，他進去你就拿給他就好了。
B：好好。【被告倪愷廷稱：這我跟我弟倪永生對話，我是Ａ，我弟倪永生是Ｂ】00000000000000（通話時間）
B：喂。
A：喂。妳現在幫我拿衣服去洗喔。
B：喔。
A：妳進去，你找我弟。進去就對了，拿衣服去洗就對了啦。
B：好，我帶我兒子。
A：好，掰掰。
B：掰掰。【被告倪愷廷稱：Ａ是我，Ｂ是誰我忘記了，是否是王素真我不知道。】