臺灣臺中地方法院96年度訴字第220號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第220號刑事判決

裁判日期：民國96年09月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴字第220號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人己○○被告丙○○選任辯護人 簡承佑 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第二三四八０號、第二三四八一號），本院判決如下：
主文戊○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表編號一所示之第三級毒品 愷他 命肆包（驗餘總重叁佰玖拾陸點伍公克）、包裝塑膠袋肆個及門號0000000000號行動電話機壹具（含ＳＩＭ卡壹張），均沒收。
戊○○其餘被訴販賣第三級毒品罪部分，無罪。
丙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案如附表編號二所示之第三級毒品愷他命拾包（驗餘毛重捌點玖零伍公克）、包裝塑膠袋拾個及販賣毒品所得之現金新台幣捌仟元，均沒收；供犯罪所用之門號0000000000號之行動電話機壹具（含ＳＩＭ卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、戊○○明知愷他命（俗稱Ｋ他命、褲子）屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所管制之第三級毒品，竟基於意圖營利，而販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）之犯意，先於民國九十五年十月四日，由年籍姓名不詳自稱「甲○○」之成年男子（另由檢察官偵辦中，綽號「阿偉」、「大胖」），以電話與之聯繫，約定買賣愷他命事宜，而戊○○乃於九十五年十月十七日下午某時許，以其所有門號0000000000號行動電話與「甲○○」聯繫，約定以每公克愷他命新台幣（下同）六百元之代價向「甲○○」販入愷他命四包（驗前總毛重四百零五點九八公克，起訴書誤載為四百零七點七公克，包裝塑膠袋總重約九點二公克，驗餘總重三百九十六點五公克），待價格、數量洽妥後，旋於同日駕車南下雲林縣斗六市，於同日下午八時許，再以門號0000000000號行動電話與「甲○○」所使用之0000000000號行動電話聯繫，約定在雲林縣斗六市○○路之百利花園大樓交易，「甲○○」乃當場交付上揭愷他命四包予戊○○，戊○○則亦當場先給付頭款價金二十一萬六千元予「甲○○」，餘款則約定事後再另行給付，而戊○○取得該愷他命後則欲攜回臺中市伺機販賣予不詳之成年人，而以此方式販入上揭愷他命四包。
二、另丙○○明知愷他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所管制之第三級毒品，為牟取利益，竟與「甲○○」（應另由檢察官偵辦）共同基於意圖營利，而販賣愷他命之犯意聯絡，由「甲○○」以其所使用之門號0000000000號行動電話為對外連絡工具，於九十五年十月十七日下午七時至九時間，由乙○○（所涉違反毒品危害防制條例案件另由檢察官偵辦中）以電話撥打上揭門號0000000000號行動電話與「甲○○」聯繫購買愷他命事宜，並約定以八千元之代價購買愷他命一包（毛重十點零三三公克，驗餘毛重十點零二公克），待價格、數量洽妥後，即約定當日在雲林縣斗六市「大大水族館」對面大樓之一樓（即雲林縣斗六市○○路○○○號）交易，而丙○○即依「甲○○」指示，於當日下午九時二十七分許，攜帶該包愷他命至上揭約定之地點當場交付上揭毒品予乙○○，並向乙○○收取現款八千元，而販賣愷他命一次予乙○○，計丙○○、「甲○○」共同販賣愷他命予乙○○之所得為八千元。
三、嗣先於九十五年十月十七日下午八時四十五分許，為警在雲林縣斗六市○○路○○○號前查獲戊○○，並扣得戊○○所有供販賣愷他命所用之如附表編號一所示之愷他命四包（驗前毛重為四百零五點九八公克，驗餘總重三百九十六點五公克）、包裝塑膠袋四個及行動電話機一具（門號0000000000號，含ＳＩＭ卡一張）；再於同日下午九時三十分許，在雲林縣斗六市○○路○○○號前，當場逮捕甫完成毒品交易之丙○○，除在乙○○身上扣得其所有、甫向「甲○○」購買之如附表編號三所示之愷他命一包外，並在丙○○身上扣得「甲○○」所有預備供販賣所用之如附表編號二所示之愷他命十包（驗前毛重為八點九一三公克，驗餘毛重八點九０五公克）、包裝塑膠袋十個及販賣毒品予乙○○所得之現金八千元（其餘扣案現金六萬六千元為「甲○○」另販賣毒品予戊○○所得之部分現金、現金七千二百元則係丙○○私人所有之物，均與本案無涉）。
四、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局第三海岸巡防總隊及臺中市警察局第四分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判中有傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。
二、查證人乙○○、丁○○於本院審理時經合法傳喚並未到場，且經警拘提未獲等情，有該二人之傳票、臺灣南投地方法院檢察署函在卷可稽，而證人乙○○、丁○○於警詢所為之審判外陳述，雖屬傳聞證據，然該二證人於警詢時所為之陳述均未有遭受刑求之抗辯而係出於自由意思為之，且陳述之時點較接近於事實發生之時點，渠等對於案發事實之記憶較為清晰，陳述之內容係其等親自見聞之事，亦無不法取供之情形，是以其等於警詢陳述當時之客觀情況具有較可信之特別情況，復為證明本件犯罪事實存否所必要，亦應認有證據能力，則揆諸前開規定，前揭證據資料均應例外認定有證據能力，合先說明。
貳、被告戊○○、丙○○有罪部分：
一、訊據被告戊○○、丙○○二人均矢口否認有何販賣愷他命之犯行，被告戊○○辯稱：係第一次向「甲○○」購買愷他命，該扣案之愷他命並非基於營利之意圖而販入，而係供伊自己施用，且無販賣愷他命予他人云云；被告丙○○則辯稱：
「甲○○」係其朋友，當日係至「甲○○」上揭住處聊天，臨走之時因「甲○○」請其代為攜帶該包愷他命下樓予停車在樓下之人，其方代為轉交，惟「甲○○」並未交代其要向該車上之人收取現金，亦未與「甲○○」共同販賣愷他命云云。經查：
（一）被告戊○○確有販賣愷他命之犯行，分述如下：
1、被告戊○○於警詢時先供稱：「（問：你在九十五年十月十七日被查獲時帶多量毒品作何用途？）我是在雲林縣斗六市○○路的百利花園大樓向綽號阿偉友人以每公克六百元的代價買的，我總共向綽號阿偉購買四百公克Ｋ他命，先給他二十一萬六千元，尾款再補給他，結果剛要上車離開時就被你們在我所駕駛的五八二○－ＪＡ自小客車上查獲。」、「（問：你是否曾與綽號阿偉交易過毒品買賣？）之前沒有，這是第一次。」等語（見九十五年度偵字第二三四八０號偵查卷，第十二至十三頁）；復於偵查中再次就上情供稱屬實（見九十五年度偵字第二三四八０號偵卷，第三二頁），顯見被告戊○○所持有之扣案如附表編號一所示之愷他命確係向居住於雲林縣斗六市○○路百利花園大樓之「甲○○」所購入。另參以卷附之通信監察譯文（見0000000000號警卷第二一頁），於九十五年十月十七日下午八時許，在雲林縣斗六市○○路被告戊○○確有與「甲○○」使用之門號0000000000號之行動電話有通話紀錄，足認被告戊○○上揭所述，應非虛構。再按毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪，祇須行為人主觀上具有營利之意思而販入或賣出毒品，即為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。況販賣毒品為重罪，警方查緝甚嚴，果「甲○○」無利可圖，豈有甘冒重典而故意為之之理？是該「甲○○」之人確有在從事販賣愷他命之犯行，應尚與常理無違。
2、再者，被告戊○○於警詢、本院審理時均供稱當日係第一次向「甲○○」購買愷他命供己施用，與「甲○○」均以電話聯繫，並不知其真實姓名及年籍，彼此間亦不熟識等語，被告戊○○既係第一次向「甲○○」購買愷他命，且與「甲○○」非親非故，則若被告戊○○僅係一般吸食者向「甲○○」購買毒品施用，以販毒者均係以營利為目的而販賣毒品，且一般買賣毒品之交易方式均係一手交錢一手交貨等情觀之，衡情，「甲○○」上揭於販賣愷他命予被告戊○○之時，當無同意被告戊○○僅先給付部分毒品款項，並約定事後結清尾款之可能，顯見被告戊○○應係早與「甲○○」熟識，彼此間應常有毒品交易往來甚明，是被告戊○○當日向「甲○○」購買之毒品是否係基於營利之意圖而為之，且欲事後將該販入之毒品另行轉賣後，方再與「甲○○」結清該販入毒品之尾款，已不無可能。另依卷附被告戊○○與「甲○○」間之通信監察譯文顯示，早於同年十月四日下午十一時二十一分許，「甲○○」即有以其使用之0000000000號行動電話主動撥打被告戊○○所有之門號0000000000號行動電話而與被告戊○○聯繫，且其二人間之通信內容略以（見上揭警卷第一八頁）：
B（「甲○○」）：「我這邊有好康的要報給你」A（被告戊○○）：「真的還假的」B（「甲○○」）：「跟你講多少」A（被告戊○○）：「說五十出頭」B（「甲○○」）：「這樣喔，是單位喔」A（被告戊○○）：「單位八ㄚ」B（「甲○○」）：「那假如大單位呢」A（被告戊○○）：「大單位都五二或五三這個空間」B（「甲○○」）：「不然就是粗的跟中的ㄚ」由上揭通信監察譯文可知，被告戊○○與「甲○○」人間早於警查獲日前已就欲販賣毒品之數量、金額、項目等事項有所聯繫及討論，顯見當日「甲○○」販賣愷他命予被告戊○○之時，應已知悉被告戊○○係屬從事販賣毒品之人，且與被告戊○○甚為熟識，故其方同意於交付被告戊○○愷他命後，由被告戊○○僅先給付部分毒品款項且事後再結清尾款。再參以被告戊○○向「甲○○」購買之四包愷他命數量毛重達四百零五點九八公克（鑑驗前毛重），此已顯非一般吸食者一次購買供己施用之合理數量，再者，被告戊○○亦供稱其施用之愷他命之來源，除向「甲○○」購買外，尚亦向綽號「阿弟」之成年人購買，考諸常理，一般吸毒之人為防蒙受毒品受潮變質損失之可能，在購買毒品之管道暢通無虞之際，被告戊○○應無一次購入如此龐大數量予以囤積之必要，是被告戊○○辯稱該等毒品僅供其本人施用一詞，有悖常理，是被告戊○○顯係伺機售賣圖利殆屬無疑，此益徵上揭被告戊○○向「甲○○」購入毒品之時，應已有營利之意圖甚明。
3、而扣案如附表編號一所示之白色粉末四包經送鑑定結果，均檢出愷他命成分，抽測之純度達百分之九十九點五之情，亦有內政部警政署刑事警察局九十五年十一月二十三日刑鑑字第０九五０一六八七九四號鑑定書一份在卷可稽（見九十五年度偵字第二三四八０號偵查卷第四二頁），顯見被告戊○○向「甲○○」購買之白色粉末確係愷他命無誤，且該凱他命之純度甚高，應足供以稀釋分裝轉售之用。 況愷 他命係物稀價昂，從事販毒業者，既須冒被取締判處重刑之危險，苟無利可圖，縱屬至愚，亦無人為之。又我國查緝毒品之轉讓或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因愷他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣。從而，雖被告戊○○否認有販賣愷他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取差價。惟依前述之推論，上揭被告戊○○向「甲○○」販入愷他命之時當有意圖營利之犯意，自亦足認定。又按非法販賣毒品行為，如具營利之意思而販入或賣出，二者有其一，犯罪即屬既遂，縱以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院九十六年度臺上字第二九五一號判決參照）。而被告戊○○於偵查中已供稱：「在雲林縣斗六市叫『阿偉』的人買的，我從九十五年十月十七日第一次跟他買，我到雲林縣斗六市跟阿偉買四百公克，一公克六百元，我先給他二十一萬六千元，尾款以後再補。」、「（問：你買這個毒品是否要到臺中賣予他人？）不是，我是要自己吸，有朋友需要時，就以原價給他。」等語（見九十五年度偵字第二三四八０號偵查卷第三二頁），顯見被告戊○○於向「甲○○」販入上揭愷他命後確有轉售之意，益證被告戊○○自始即有營利之意圖灼明。本件被告戊○○雖自「甲○○」處販入之愷他命之初即為警查獲，而無從知悉其欲將愷他命出賣予何人得利，惟被告戊○○於向「甲○○」販入愷他命之時已有營利之意圖，既如前述，則縱其未能及時將該販入之愷他命出售得利，仍屬販賣行為。是被告戊○○辯稱該扣案之愷他命係買來欲供己施用云云，即不足採信。
（二）被告丙○○確有與「甲○○」共同販賣愷他命予證人乙○○之犯行，分述如下：
1、扣案如附表編號二、三所示之白色粉末，經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，均檢出愷他命成分，此有該局九十五年十一月二十七日管檢字第０九五００一二六二六號鑑定書在卷可憑（見九十五年度偵字第二三四八一號偵查卷第五九頁）。足認當日為警查獲被告丙○○交付證人乙○○之物及在被告丙○○身上扣得之物，均係屬愷他命無誤。
2、被告丙○○於警詢時係供稱：「（問：警方在你身上查扣之現金八萬一千二百元，來源及用途為何？）六萬六千元是甲○○寄放在我這裡，分別要我幫他匯款及交付給他伯父，八千元是乙○○當場交付給我，其餘七千二百元是我自己的。」等語（以上見九十五年度偵字第二三四八一號偵查卷第十五頁），復於本院準備程序時供稱：「……九十五年十月十七日當時我住在斗六，那天去斗六百利花園找綽號 宏偉 的朋友，我要離開時，宏偉接到電話他叫我順便將愷他命拿下去，我當時就知道那包裡面是愷他命，他只跟我說拿給樓下黑色車子裡面的人，車子裡面有兩個人，那包東西用塑膠袋裝起來，看得出來裡面是白白的東西，我拿給開車的那個人，那個人在我要離開時，拿了八千元給我，我不跟他拿，他叫我拿給宏偉就對了。我要離開時，就為警查獲。」等語（以上見本院審理卷，第三三頁），足認被告丙○○已自白當日代為轉交愷他命予證人乙○○，並向證人乙○○收取現金八千元之事實。又證人乙○○於警詢時證稱：「（愷他命是）我跟一個綽號『大胖』的男子所購買的，我花了新臺幣八千元跟他購買。我打0000000000這支電話給他購買。」、「（你跟『大胖』購買過幾次Ｋ他命毒品？）這是第一次跟他買。」、「（問：你如何認識「大胖」？如何得知他有販賣Ｋ他命毒品？）一名綽號『 阿民 』朋友跟我介紹，我是唱歌跟他認識，他叫我打給一個叫『 宏維 （偉）』0000000000就可以買到Ｋ他命毒品，我打過去時他說他叫『大胖』。」、「我於九十五年十月十七日晚上十九時許打過一通，後來二十一時還打過二通。我跟他表示要跟他購買八千元的Ｋ他命，他就跟我約在雲林縣斗六市的大大水族館對面大樓下跟我交易。我抵達現場後有打電話通知他我到了，我親手交付新臺幣八千給『大胖』，取得Ｋ他命毒品一小包。就是被你們查扣的那一包Ｋ他命毒品。」、「（問：你將Ｋ他命毒品放置何處？）我將向『大胖』購買所得的Ｋ他命毒品放在我所駕駛的黑色ＣＡＭＡＲＹ轎車（車牌00－0000）的司機座位下。」、「（問：「大胖」是否就是跟你同案遭查緝人員所查獲的丙○○？）是。」等語（以上見九十五年度偵字第二三四八一號偵查卷，第十七至十八頁）；另證人丁○○於警詢時證稱：「（問：在現場查獲之Ｋ他命是為何人所有？於何時間向何人購買？）那些Ｋ他命是乙○○所有，他向丙○○購買後約三分鐘就遭查緝人員逮捕。」、「（問：你與乙○○向丙○○購買毒品共幾次？每次購買多少錢？）我跟乙○○是第一次一起去購買，購買多少錢我也不曉得。」等語（以上見九十五年度偵字第二三四八一號偵查卷，第二十頁）。足見證人乙○○、丁○○二人就上揭遭警逮捕之緣由、過程之陳述並無齟齬之處，雖證人乙○○於警詢時係將該使用0000000000號行動電話之「大胖」之人（實係「甲○○」）誤認將毒品攜帶下樓轉交給渠之被告丙○○，然因其當日均以上揭行動電話與自稱「大胖」之「甲○○」聯繫購買愷他命事宜，且當日其抵達約定地點後，「甲○○」並未告知欲委由被告丙○○下樓轉交愷他命，則證人乙○○誤認被告丙○○係原與其接洽聯繫之「大胖」之人，應尚與常情無違，自難據此而認定證人乙○○上揭所述不實，而為有利於被告丙○○之認定。再參以被告丙○○於本院審理時亦自承與證人乙○○、丁○○並不認識等語，衡情，證人乙○○、丁○○當無設詞誣陷被告丙○○之理，是證人乙○○、丁○○上揭所述，應屬可採。足認證人乙○○確有撥打「甲○○」所使用之上揭行動電話向「甲○○」購買如附表編號三所示價格八千元之愷他命一包之事實，是「甲○○」當日除自己販賣愷他命予被告戊○○外，亦委託被告丙○○另販賣愷他命一次予證人乙○○之犯行即可認定。
3、又被告丙○○於警詢及本院準備程序另供稱：伊當日人均在雲林縣斗六市，於九十五年十月十七日下午三時三十分左右與「甲○○」外出，至臺南縣仁德鄉，事後開車載「甲○○」回雲林縣斗六市，當日為警查獲時係下樓欲離開「甲○○」住處等語，顯見被告丙○○當日自下午三時三十分許起至同日下午九時三十分許（為警察查獲時）止應均與「甲○○」在一起無誤，而「甲○○」確有從事販賣愷他命之犯行，且於當日下午八時三十分許，亦方自行販賣如附表編號一所示之愷他命四包予被告戊○○，嗣被告戊○○於同日下午八時四十五分許，在「甲○○」住處附近之雲林縣斗六市○○路○○○號為警當場查獲之情，已如前述，被告戊○○為警查獲前被告丙○○既均與「甲○○」在一起，衡情，當無不知「甲○○」確有在販賣愷他命之理。又被告丙○○若真不知「甲○○」當時係欲將愷他命販賣予證人乙○○，並委託伊代為收取販賣所得現金八千元，以證人乙○○上揭證稱其並不認識「甲○○」之情觀之，「甲○○」焉有可能會在未經取得現款之前，即同意並委由被告丙○○先行交付毒品予不熟識之購買毒品者？此顯與一般毒品交易常態不符。況當日為警在被告丙○○身上除查獲證人乙○○所交付之現金八千元外，尚另扣得如附表編號二所示業已分裝完成之愷他命十包，參之被告丙○○自承伊並無施用愷他命之習慣，當日係欲離開「甲○○」住處返家，順道幫「甲○○」轉交該愷他命之情，當日被告丙○○既已下樓欲返家，除非伊與「甲○○」事先言明該八千元事後轉交之方式，否則「甲○○」當日又如何取得證人乙○○購買毒品所交付之八千元？在在顯示被告丙○○上揭所辯應與常理不符。另被告丙○○既自承無施用愷他命之習慣，則其當日自「甲○○」住處返家，身上又何須攜帶如附表編號二所示已分裝完成之愷他命十包？顯見該十包愷他命應係「甲○○」交付供販賣他人所用，當屬無疑，其對「甲○○」就販賣愷他命予證人乙○○之犯行，應無不知之理。從而，被告丙○○既明知「甲○○」所交付轉交之物係愷他命，事後並依「甲○○」指示將愷他命交付證人乙○○，且收取證人乙○○交付之現金八千元，其自難諉為不知「甲○○」當時係欲將該包愷他命販賣予在樓下等待之證人乙○○，顯見其與「甲○○」就該次販賣愷他命予證人乙○○之犯行間，確有犯意聯絡及行為分擔甚明。是被告丙○○辯稱不知證人乙○○為何會交付伊現金八千元，亦不知「甲○○」有在販賣愷他命，且未與「甲○○」共同販賣愷他命云云，應不足採。
（三）此外，復有扣案被告被告戊○○所有之如附表編號一所示之愷他命四包、門號0000000000號行動電話機一具（含ＳＩＭ卡一張）、查獲被告戊○○現場照片六張、現場示意圖、扣案「甲○○」、被告丙○○所有預備供販賣所用之如附表編號二所示之愷他命十包、現金八千元及扣案證人乙○○向「甲○○」購得之如附表編號三所示之愷他命一包足資佐證。綜上所述，被告戊○○確係基於營利之意圖向「甲○○」販入愷他命，並伺機以售出得利之情，至為明顯。而被告丙○○與「甲○○」間上揭就販賣愷他命與證人乙○○之犯行間，亦確有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。被告戊○○、丙○○二人上揭所辯，顯均係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告戊○○、丙○○上揭之犯行，均洵堪認定。
二、查愷他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所管制之第三級毒品。是核被告被告戊○○、丙○○二人所為，各係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。
被告丙○○與「甲○○」就上揭販賣第三級毒品之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告戊○○、丙○○明知愷他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，愷他命足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，被告二人之行為嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安至深且鉅，惡性非輕，並考量被告被告戊○○甫販入毒品之數量、被告丙○○與「甲○○」共同販賣毒品之次數為一次、所得僅為八千元及販賣之對象僅為一人，被告丙○○於警詢曾自白部分犯行，惟渠等犯罪後仍飾詞卸責，態度非佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、末查，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據（檢察官誤認應依該條例第十八條第一項宣告沒收銷燬之，尚有未洽）。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法（最高法院九十六年度台上字第二四二七號判決參照）。又本件扣案愷他命之外包裝，既係用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於運輸及販賣，自係供販賣毒品所用之物（最高法院八十八年度臺上字第五０三二號、九十一年度臺上字第二０六二號判決意旨參照）。是本件扣案被告戊○○所有之如附表編號一所示之愷他命四包、扣案被告丙○○、「甲○○」所有之如附表編號二所示愷他命十包，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。另扣案如附表編號一所示之包裝塑膠袋四個、門號0000000000號行動電話機一具（含ＳＩＭ卡一張）均係被告戊○○所有供上揭犯罪所用之物，業據被告戊○○供承在卷，應依同條例第十九條第一項之規定，沒收之，而扣案被告丙○○、「甲○○」所有如附表編號二所示之包裝塑膠袋十個及販賣毒品所得之現金八千元，應依同條例第十九條第一項之規定，沒收之；另門號0000000000號之行動電話機一具（含ＳＩＭ卡一張），則係與被告丙○○共犯上揭犯罪之「甲○○」所有之物，業據被告丙○○供承在卷，應依同條例第十九條第一項沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院九十六年度臺上字第一八二八號、二四二六號判決參照）。至另扣案如附表編號三所示之愷他命一包（含包裝袋一個），係證人乙○○所有之物，檢察官復未聲請單獨宣告沒收，自無從於本案中宣告沒收，另扣案之其餘現金六萬六千元為「甲○○」另販賣毒品予戊○○所得之部分現金、現金七千二百元則係被告丙○○私人所有之物，扣案被告丙○○所有之門號0000000000諾基亞廠牌行動電話機一具、門號0000000000摩托羅拉行動電話機一具，因均無證據證明與與本案有關，亦非屬違禁物，爰均不另宣告沒收；至扣案之如附表編號二、三所示之標籤紙二張，因非屬毒品危害防制條例所管制之毒品，亦非屬被告丙○○供犯罪所用之物，爰不另宣告沒收，附此敘明。叁、被告戊○○其餘被訴販賣第三級毒品無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○除上揭被訴販賣愷他命之犯行外，尚另基於意圖營利，販賣愷他命之犯意，於九十五年九月初某日，以其所有之門號0000000000號行動電話與姓名年籍不詳綽號「 阿弟仔 」之成年男子（下稱「阿弟仔」）聯繫，約定以每公克八百元之代價，向「阿弟仔」販入愷他命五十公克，並在臺中市○○路與何厝街口之全家便利商店完成交易。旋於同年九月初某日下午七、八時許及同年九月中旬某日，以愷他命每公克（每包）八百元之代價販賣愷他命予姓名年籍不詳綽號「 阿賢 」各一次（下稱「阿賢」），並約定在臺中市○○路與文心路口之「阿水茶店」交易，合計販賣愷他命之所得為一千六百元。因認被告戊○○此部分亦各涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。（最高法院六十九年臺上字第一五三一號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照）。又被告之自白不能作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，同法第一百五十六條第二項亦有明文，所謂應調查其他必要之證據者，並不侷限於此項自白確定出於任意性而已，尤重在其有補強證據以擔保被告自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質上之真實；故即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白確與犯罪事實相符者，該「自白」仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪事實之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據或積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有九十二年臺上字第一二八號判例可憑。
三、公訴人認被告戊○○另涉有此部分販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告戊○○於警詢及偵查中之自白為其主要論據。惟訊據被告戊○○堅詞否認有公訴人所指此部分販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊雖有轉讓愷他命予「阿賢」之人施用，然此僅係基於一般朋友間之情誼為之，於警詢、偵查中並未坦承有販賣愷他命予「阿賢」之犯行等語。
四、經查：
（一）公訴人雖以被告戊○○行於警詢、偵查中之自白而其涉犯上揭販賣第三級毒品之犯行之依據，然被告戊○○於警詢時係供稱：「我在九十五年九月初在臺中市○○路與何厝街的全家便利商店向綽號阿弟仔購買Ｋ他命，我是以新臺幣每公克八百元的代價向阿弟仔購入的，這都是透過我0000000000電話跟對方聯繫約地點，然後我再於九十五年九月初於台中市○○路與四川路交叉口的阿水茶店賣給綽號阿賢的朋友二次，每次都是五公克Ｋ他命，都是小包裝（含袋重一公克），而我每次都是以成本錢每公克八百元賣給他。」等語（見九十五年度偵字第二三四八０號偵查卷第十二頁）；於偵查中係供稱：「（問：九十五年九月跟「阿弟」進多少毒品？）那時跟他拿五十公克，每公克八百元，時間、地點就跟我在警局所述一樣，我在九月初讓給朋友二次，都是讓給『阿賢』，我都是用原價讓給他，時間一次是九月初，一次是九月中，大概都是晚上七、八點左右，在文心路與四川路交叉路口的『阿水茶店』轉給他的，以原價轉給他每公克八百元，只有轉給他。」等語（見九十五年度偵字第二三四八０號偵查卷，第三三頁），被告戊○○既供稱係以原價將愷他命轉給「阿賢」，顯見被告戊○○於警詢係將「轉讓」誤供述為「販賣」，則其是否於警詢、偵查中有自白販賣愷他命與「阿賢」之犯行，應屬有疑。
（二）而縱被告戊○○於警詢、偵查中為上揭之供述，但如欲以被告戊○○之供述證明其另涉有公訴人所指此部分販賣第三級毒品之犯行，仍應探求其他證據以補強其供述之可信性，倘調查所得之證據不足以補強，又無其他證據證明被告犯行，即不得遽採為認定被告戊○○犯罪之唯一證據。再按毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，固係指行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備。然上揭被告戊○○被訴另販賣愷他命予「阿賢」之犯行部分，公訴人除舉出其所謂之「被告戊○○於警詢、偵查中之自白」外，並未提出證據證明「阿弟仔」之人是否存在？又縱確有該「阿弟仔」之人，公訴人亦未舉證證明被告戊○○於向「阿弟仔」購買愷他命之時是否係基於營利之意圖為之？顯見依現有卷證資料顯示，尚無法認定被告戊○○就公訴人所指此部分之犯罪事實係基於意圖營利而販入愷他命，亦無被告戊○○已有出售愷他命予「阿賢」事實之補強證據，是難僅以公訴人所謂之「被告戊○○於警詢、偵查中之自白」，而為不利於被告戊○○之認定，
五、綜上所述，本案除就被告戊○○所為如事實欄所示之販賣愷他命之犯行外，被告戊○○其餘被訴販賣愷他命之犯行部分，因檢察官所舉之證據仍有未足，其間仍有合理之懷疑存在，亦即依現有證據，尚有合理懷疑之處而無從說服法院形成被告戊○○有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告戊○○有何該部分販賣第三級毒品之犯行，既無證據證明被告戊○○犯罪，揆諸上揭法條規定，此部分自應為被告戊○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國96年9月7日
臺灣臺中地方法院刑事第十一庭
審判長法官王世華
法官丁智慧法官莊嘉蕙上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官賴瓊珠中華民國96年9月7日附錄法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌────┬────────┬─────────┬────┐│編號│數量│鑑驗結果│備註│├────┼────────┼─────────┼────┤│一│白色粉末四包，驗│檢出Ketamine│被告 蔡明 │││前總毛重四０五點│（愷他命）成分│杰所有│││九八公克（包裝塑│││││膠袋總重九點二公│││││克）。取零點二八│││││公克鑑定用罄，總│││││餘三九六點五公克│││││（不含塑膠袋），│││││（推估驗前總純質│││││淨重三九四點八公│││││克）│││├────┼────────┼─────────┼────┤│二│白色粉末十包，毛│檢出Ketamine│「甲○○│││重八點九一三公克│（愷他命）成分│」、被告│││（含塑膠袋十個及││丙○○所│││標籤紙一張），鑑││有│││驗剩餘十包，毛重│││││八點九零五公克（│││││含塑膠袋十個及標│││││籤紙一張）。│││├────┼────────┼─────────┼────┤│三│白色粉末一包，毛│檢出Ketamine│案外人林│││重十點零三三公克│（愷他命）成分│ 永豪 所有│││（含塑膠袋一個及│││││標籤紙一張），鑑│││││驗剩餘一包，毛重│││││十點零二公克（含│││││塑膠袋一個及標籤│││││紙一張）。││││││││└────┴────────┴─────────┴────┘