裁判字號：臺灣南投地方法院109年原訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國109年12月14日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣南投地方法院刑事判決109年度原訴字第5號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告塔斯竹幹．武浪選任辯護人賴威平律師（ 法扶 律師）上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1147號），因被告於審判程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文塔斯竹幹．武浪犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠緣塔斯竹幹‧武浪之父 楊坤成 （已於106年間歿）於民國70
年間，向南投縣仁愛鄉公所承租國有原住民保留地南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱417地號土地，面積共83萬3800公頃）中之部分土地，承租面積計5萬9000公頃，楊坤成並於85年7月5日辦竣耕作權設定登記，嗣因耕作權存續期間屆滿，於92年9月9日取得417地號土地中上開5萬9000公頃（即上開承租部分土地範圍）之所有權，並於96年
4月23日贈與塔斯竹幹‧武浪之子女 楊文豪 、 楊世豪 及 楊拉諾斯 等人，楊文豪、楊世豪及楊拉諾斯等人嗣於105年11月
4日就上開所有土地辦理共有物分割，分割登記後轉存為南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，故分割登記後，417地號土地與同段之第417之4、41
7之5、417之6地號土地之面積、位置已截然不同。詎塔斯竹幹‧武浪明知如附圖所示位置之417地號土地（即附圖標示A、B、C、D、E所示土地，下稱本案土地），並非楊坤成生前向南投縣仁愛鄉公所承租之範圍，亦非坐落在楊文豪、楊世豪及楊拉諾斯所有之上開南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地內，復明知本案土地係中華民國所有，而由原住民族委員會委由南投縣仁愛鄉公所管理之國有土地，並經核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，若欲在本案土地內從事墾殖、占用之行為，應先經主管機關同意，竟未經主管機關之同意，基於違反水土保持法之犯意，自103年至109年12月8日被告返還本案土地間，在本案土地種植櫛瓜、青椒等墾殖物，並設置簡便工寮及水池等工作物，以此方式墾殖、占用本案土地，面積共約6220平方公尺，然尚未致生水土流失之結果。嗣經南投縣仁愛鄉公所村幹事 田雅君 發現有上開非法使用本案土地之情形，始循線知悉上情。
㈡案經南投縣仁愛鄉公所告訴及南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告塔斯竹幹‧武浪於本院審理中之自白。
㈡證人即南投縣仁愛鄉公所村幹事田雅君於警詢及偵查中之證述（參見警卷第6頁至10頁，偵卷一第14頁至16頁）。
㈢南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地登記
第一類謄本、南投縣仁愛鄉公所108年5月15日仁鄉土農字第1080010104號函、南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地建物查詢資料、地籍圖、異動索引、南投縣仁愛鄉法治村租地造林契約書、南投縣仁愛鄉公所10
4年11月23日仁鄉土農字第1040022229號函、南投縣仁愛鄉公所原住民保留地104年11月10日會勘紀錄表、土地複丈及標示變更登記申請書、測量圖、姓名清冊、土地分割協議書、南投縣埔里地政事務所土地複丈結果通知書、土地複丈成果圖、南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地建物查詢資料、地籍圖、南投縣仁愛鄉公所107年9月17日仁鄉土農字第1070021691號函、南投縣仁愛鄉辦理原住民保留地權利回復107年8月20日會勘紀錄表、會勘照片4張、南投縣仁愛鄉辦理原住民保留地權利回復107年3月27日會勘紀錄表
1份、會勘照片9張、南投縣○○鄉0000000000000住○○○地00000000000000000段000地號定位圖、航照圖、地籍資料及南投縣埔里地政事務所108年12月6日埔地二字第1080011868號函檢附南投縣○○鄉○○段○○○○號土地複丈成果圖（即本案附圖）、南投縣仁愛鄉公所108年8月2日仁鄉土農字第1080014553號函、南投縣仁愛鄉山地保留地出租訂約情形清冊、位置圖、被告占用位置航照圖○○○鄉○○段○○○○號航照圖、被告占用位置略圖及原申請分配位置圖等資料在卷可稽（見偵卷一第43頁至45頁、第63頁至69頁、第71頁至101頁、第103頁至142頁，偵卷二第163頁至175頁，警卷第12頁至15頁、第44頁至51頁，偵卷一第152頁至167頁，偵卷二第259頁至260頁，偵卷二第220至222頁）。
三、論罪科刑之理由：㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第
8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又同理，水土保持法第32條第1項亦為刑法第320條第2項及森林法第51條第1項於他人林地內擅自墾殖占用罪之特別規定，依特別法優於普通法及後法優於前法之法律競合關係，應依水土保持法第32條第1項規定論處（最高法院83年度台上字第534號、88年度台非字第278號、91年度台上字第6819號判決要旨參照）。再水土保持法第32條第1項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第32條第1項前段之罪，自該當於同條第4項之未遂犯（最高法院94年度台上字第4073號、90年度台上字第4325號判決意旨參照）。
㈡次按水土保持法第32條第1項所稱之致生水土流失，應係指
水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而，構成水土保持法第32條第1項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形。查被告所占用之本案土地，依卷附現場照片所示（見警卷第15頁、第45頁至47頁、偵卷一第154頁至157頁），周圍土地未發現有何裸露、沖蝕情形，且坡面並無不連續、塌落等現象，另本案亦無已有水土流失之跡證及實害紀錄，故無證據可證明涉及「致生水土流失」，應認與水土流失所致該山坡地產生超出自然均衡狀態下所有發生之有限土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形不符，故無證據證明涉及「毀損水土保持處理與維護設施」。是從上可知，被告已著手實施非法墾殖、占用之行為，但尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。
㈢再按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、
公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。被告自103年間開始占用本案土地迄今，其占用本案土地之行為係繼續地侵害水土保持法益，僅成立單純一罪。
㈣被告已著手實施非法占用之行為，而未發生水土流失或毀損
水土保持之處理與維護設施之實害結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈤累犯：
按刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為其要件。而繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯規定之要件（最高法院108年度台非字第65號判決意旨參照）。經查：
1.被告前於98年間因違反水土保持法案件，經本院以98年度訴字第274號判決判處有期徒刑5月確定，又於100年間，因偽造文書案件，經本院以101年度訴字第455號判決判處有期徒刑6月確定，上開2案經本院以104年度聲字第482號裁定定應執行有期徒刑9月確定，被告並於104年8月31日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。
2.本案被告最初即自103年間某日開始占用、墾殖本案土地之行為，既在前揭有期徒刑9月執行完畢（即104年8月31日）後5年以內再犯，縱其繼續占用、墾殖行為終結時間係在前揭有期徒刑執行完畢5年以後，依前開說明，被告之犯罪行為仍屬5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。徵諸被告前案所犯與本案均為故意犯，且前案違反水土保持法之犯行，與本案罪質相同，足見對刑罰反應能力薄弱，且無司法院釋字第775號所指罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。並依法先加後減之。公訴意旨漏未論及累犯，尚有未洽。
㈥爰審酌被告前於98年間，因違反水土保持法案件，經本院以
98年度訴字第274號判決判處有期徒刑5月確定，又於100年間，因偽造文書案件，經本院以101年度訴字第455號判決判處有期徒刑6月確定，上開2案經本院以104年度聲字第482號裁定定應執行有期徒刑9月確定，被告並於104年
8月31日易科罰金執行完畢，惟自該案之後未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可憑，則被告之素行尚可，被告在公有山坡地未經同意擅自占用、墾殖，破壞地貌，致產生水土流失之危險，所為應予非難，惟念及其犯後於審理時終知坦承犯行，且與告訴人達成調解並自動返還所占用之土地及回復土地原狀，犯後態度良好，兼衡其高中畢業智識程度、從事農業、經濟狀況窮困、暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。㈦被告前於98年間，因違反水土保持法案件經本院判處有期徒
刑5月確定，又於100年間，因偽造文書案件經本院判處有期徒刑6月確定，上開2案經本院裁定定應執行有期徒刑9月確定，並於104年8月31日易科罰金執行完畢等情，業如前述，本院審酌被告犯後已知坦承犯行，尚有悔悟之心，並積極與告訴人達成調解，且已主動返還占用土地及回復土地原狀，告訴人亦同意不追究被告之刑事責任並請求給予被告緩刑等情，此有本院調解成立筆錄在卷可稽（見本院卷第30
7頁至312頁），則被告經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓，應能知所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑4年。
㈧被告行為後，刑法第2條及沒收相關條文業經修正增訂公布
，並自105年7月1日施行。修正後刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」且為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，另於同法第38條之2第2項增訂過苛調節條款，規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。復同時增訂刑法施行法第10條之3，規定：「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」又修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是刑法雖就沒收部分有所修正，然依上開條文，自應適用裁判時即10
5年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而無庸為新舊法之比較。本件被告已與告訴人達成調解，被告已歸還占用土地及回復土地原狀，告訴人亦同意不再向被告請求損害賠償等情，已如前述，故被告之犯罪所得實已發還告訴人，則依刑法第38條之1第5項之規定，自無庸再予以宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張鈞翔提起公訴，檢察官張弘昌到庭執行職務。
中華民國109年12月14日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
法官羅子俞以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官吳瓊英中華民國109年12月14日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。