裁判字號：最高行政法院100年判字第1970號判決
裁判日期：民國100年11月17日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決
100年度判字第1970號上訴人帆順開發股份有限公司代表人 羅金龍 被上訴人財政部臺北市國稅局代表人 陳金鑑 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國99年12月31日臺北高等行政法院99年度簡字第712號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罰鍰及該訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔，駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件被上訴人之代表人已由 凌忠嫄 變更為陳金鑑，並經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人於民國（下同）96年間銷售勞務，未依規定開立統一發票，漏報銷售額合計新臺幣（下同）1,809,524元，經被上訴人依據檢舉及查得資料審理違章成立，核定補徵營業稅額90,476元，並按所漏稅額90,476元處3倍罰鍰271,428元。
上訴人不服，申經復查結果，未獲變更，提起訴願，亦遭駁回，遂向臺北高等行政法院（下稱原審法院）提起行政訴訟，經原審法院適用簡易程序判決駁回，乃提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：上訴人為遭勒索之受害者，遭勒索之金額不應課稅及處以重罰，違背常理應予修正。檢舉人係勒索上訴人之人，卻不用繳稅，變相鼓勵違法者，有失公平等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被上訴人則以：上訴人於96年間從事仲介房地，經被上訴人依據檢舉資料查得上訴人未依規定開立統一發票，致漏報銷售額，且上訴人之代表人羅金龍亦確於96年9月及10月間分別兌領3張支票金額1,200,000元、750,000元、1,200,000元，被上訴人乃以上訴人實際收取之佣金收入3,150,000元，減除其已開立統一發票金額1,250,000元（含稅）為其所漏報之銷售額，核定補徵營業稅額90,476元，並無不合；又本件違章事證明確，被上訴人以上訴人未依規定開立統一發票並漏報銷售額，按所漏稅額90,476元處3倍罰鍰271,428元，並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：㈠補徵營業稅部分：上訴人於96年間仲介臺北市○○區○○段○○段585、590及594地號土地，被上訴人依相關談話紀錄、支票兌領紀錄、委託書及不動產買賣契約書等，查得上訴人佣金收入為3,150,000元，且上訴人之代表人羅金龍亦確於96年9月及10月間分別兌領3張支票金額1,200,000元、750,000元、1,200,000元，原處分以上訴人實際收取之佣金收入3,150,000元減除其已開立統一發票金額1,250,000元（含稅）為其所漏報之銷售額，核定補徵營業稅額90,476元，核無不合。至檢舉人有無繳稅，與上訴人是否未依規定開立統一發票，分屬二事，對原處分並無影響，難謂原處分違反公平原則。㈡罰鍰部分：上訴人未依規定開立統一發票，漏報銷售額合計1,809,524元，其違章情節並不符合稅務違章案件減免處罰標準之相關減免處罰規定，且上訴人雖於裁罰處分核定前承認違章事實及承諾繳清罰鍰，惟未繳納稅款，被上訴人審酌違章情節，按所漏稅額90,476元處3倍罰鍰271,428元，並無違誤等詞，為其判斷之基礎。
六、本院按：㈠按「對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行
政法院之許可。前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。」行政訴訟法第235條定有明文。所謂訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性，係指該事件涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋必要之情形而言。查原判決關於本件適用行為時營業稅法第51條第3款之規定因事後法律變更，涉及據以補徵營業稅及裁罰之漏稅額應如何認定之問題，其意義重大，有由本院加以闡釋必要，故本件應認所涉及之法律見解具有原則性，應許其上訴，合先敘明。
㈡駁回部分（補繳營業稅部分）：
⒈按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本
法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」、「提供勞務予他人，或提供貨物予他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為1期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「（第1項）營業人有下列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：…四、短報、漏報銷售額者。…」、「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。……」行為時營業稅法第1條、第3條第2項前段、第32條第1項前段、第35條第1項、第43條第1項第4款、稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1項分別定有明文。
⒉經查，原判決關於上訴人於96年間仲介土地買賣，被上訴人
查得其佣金收入3,150,000元，且上訴人之代表人羅金龍亦確兌領金額總計如前述金額之支票3張，漏報銷售額1,809,524元之事實，以及檢舉人有無繳稅與上訴人是否未依規定開立統一發票並不相關，均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；上訴意旨略以：67萬元已被 劉展榮 、 錢麗珠 、 邱美智 、 涂怡安 等檢舉人收走，被上訴人應 向渠 等課稅；又原審採信原為上訴人兼職會計之證人 劉淑棋 所為不認識上訴人之代表人之證言，卻不傳喚曾至上訴人處所勒索並經警方作成筆錄之涂怡安到庭陳述、調查，而逕為不利於上訴人之判決，其判決違背法令云云，無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，並非可採。從而，原判決維持被上訴人對上訴人補徵營業稅之處分，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
㈢廢棄部分（罰鍰部分）：
⒈按稅捐稽徵法第48條之3規定：「納稅義務人違反本法或稅
法之規定，適用裁處時之法律。但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」上開法條所稱之「裁處」，依修正理由說明，包括訴願、再訴願及行政訴訟之決定或判決。
⒉本件被上訴人據以裁罰之行為時營業稅法第51條第3款：「
納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：……三、短報或漏報銷售稅額。」規定，於99年12月8日修正公布為「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5倍以下罰鍰……三、短報或漏報銷售額者。」並於100年2月1日施行（嗣同條又於100年1月26日修正公布，僅增列第2項，第1項關於處罰倍數則未修正，並自100年4月1日施行）。
即本條之罰鍰倍數，99年12月8日修正公布、100年2月1日施行之規定較修正前之規定為低，則依稅捐稽徵法第48條之3規定，本件應適用現行之營業稅法第51條第1項第3款規定（即99年12月8日修正公布、100年2月1日施行之營業稅法第51條第3款），是原處分未及適用，原判決亦未及糾正，有適用法規不當之違法，且與判決結論有影響。上訴意旨就此部分求為廢棄，雖未以此指摘，但原判決此部分既有未洽，仍應予以廢棄。又因裁罰倍數涉及被上訴人之裁量權，爰將訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷，由被上訴人另為適法之處分。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年11月17日
最高行政法院第五庭
審判長法官黃合文
法官鄭忠仁法官劉介中法官帥嘉寶法官陳鴻斌以上正本證明與原本無異中華民國100年11月17日
書記官張雅琴