裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上易字第66號民事判決
裁判日期：民國94年10月31日
裁判案由：給付居間報酬
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上易字第66號
上訴人甲○○○○○○訴訟代理人 陳俊傑 律師被上訴人丙○○原名葉訴訟代理人 王正喜 律師上列當事人間請求給付居間報酬事件，上訴人對於民國93年11月30日臺灣苗栗地方法院93年度訴字第265號第一審判決提起上訴，本院於94年10月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）65萬元整，及自民國93年5月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠按民法第565條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會
之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付（最高法院52年台上字第2675號判例）。又按當事人就標的物及價金互相同意者，契約即為成立，民法第345條第二項定有明文。另訂約當事人之一方，由他方受有定金時推定其契約成立，民法第248條亦定有明文。本件上訴人業已仲介訴外人乙○○就被上訴人委託銷售座落苗栗市○○段第888-3號、889號、890號、891-3號等四筆土地所有權全部以每坪八萬元，增值稅由被上訴人負擔之條件同意買賣，並由上訴人依兩造協定之不動產銷售委託契約書第7條第6款約定代收乙○○於93年4月6日所簽發，票據號碼為739393號，票面金額100萬元之本票供作定金之用，是參諸首揭判例意旨及民法第345條第二項，第248條規定，本件被上訴人委託銷售之系爭土地，顯已因上訴人報告訂約之機會之居間行為，而與訴外人乙○○間成立買賣契約，上訴人自得請求本件按買賣總價百分之四計算65萬元之報酬。
㈡查被上訴人與訴外人乙○○間就買賣標的物與價金確已互相
同意，雙方間已成立土地買賣契約，已如前述，則此買賣契約之成立，究為本約或預約，均不影響上訴人居間報酬之請求，此觀諸首揭判例意旨，上訴人僅須報告訂約之機會已有效果，不問報告居間或媒介居間，均許上訴人請求居間報酬，至灼，是原判決認上訴人未居間成立土地買賣本約，上訴人不得請求報酬，容有誤會。
㈢被上訴人否認於系爭不動產銷售委託契約書上加註「委託人
同意委託銷售價格改為每坪捌萬元，增值稅由委託人負擔。同意人： 葉添春 」之「葉添春」簽名之真正云云。惟上開「葉添春」之簽名與原審卷第22頁被上訴簽發93年4月7日期面額100萬元之本票上簽名「葉添春」無論神韻、筆畫完全相同，被上訴人上開否認，顯係卸責之詞，自無可採。
㈣再民法第101條第1項規定：「因條件成就而受不利益之當事
人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」。本件居間報酬請求權之發生，依前揭最高法院52年台上字第2675號判例要旨，僅需上訴人報告訂約之機會已有效果，即得請求，又依兩造銷售委託契約第九條約定：「受託人依本契約仲介完成時，委託人應與受託人所仲介成交之買方另行簽訂不動產買賣契約書」，則被上訴人與訴外人乙○○應否另行簽訂不動產買賣契約書？顯係委託人，亦即被上訴人之義務，亦非居間報酬請求權發生之要件，被上訴人主張本件居間報酬需以系爭買賣契約成立為要件，容有誤解。
㈤退步言之，縱認被上訴人上開主張可採，上訴人之居間報酬
之請領，附有以被上訴人與買方簽訂買賣契約為停止條件，則依上開第九條約定，上訴人依系爭銷售委託契約仲介完成時，被上訴人應與訴外人乙○○另行簽訂不動產買賣契約書，惟被上訴人為免其給付義務，竟拒絕簽約，顯以不正當條件阻其條件之成就，依民法第101條第1項規定，視為條件已成就，被上訴人自應負給付系爭居間報酬之義務（最高法院69年台上字第3153號判例參照）。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠兩造間簽訂系爭不動產銷售委託契約書，由上訴人居間仲介
買主。惟被上訴人與訴外人乙○○未曾就系爭土地協商買賣及簽立任何買賣契約書。縱訴外人乙○○有交付本票予上訴人，惟上訴人並未轉交予被上訴人，此為兩造所不爭之事實。而依據該契約書第七條第七款規定受託人應於收受定金後24小時內送達給委託人及第11條第二項規定受託人如有違第七條第三款第四款第七款情形之一者，委託人得解除本件委託契約書。被上訴人已依據上開規定於93年4月12日以苗栗市府前郵局存證52號存證信函催告上訴人解除系爭不動產銷售委託契約書，並獲上訴人同意退還本人簽發之本票一百萬元正在案。上訴人違反上開規定在前，所以該銷售委託契約書業已解除契約關係，其居間委託關係無效，上訴人不能請求居間報酬。
㈡依兩造所訂不動產銷售委託契約書第五條之約定：「受託人
收取之服務報酬為實際成交價額之百分之四，委託人（即賣方）與買方簽買賣契約時，支付服務報酬百分之80予受託人，餘百分之20於交屋時繳清」。則本件居間人之報酬，既以實際成交為要件，顯然係媒介居間而非報告居間。兩造既特別約定實際成交方可請求報酬，此與上訴人所引最高法院52年台上字第2675號判例所示：「報告已有效果時，亦應許居間人請求報酬之支付」并不相同。
㈢上訴人於原審供稱：「我們4月6日當天請被告到場收受此張
本票定金，但是被告有到場，但是被告拒收，所以我們才在隔天寄發存證信函，並且通知買賣雙方簽約」、「我沒有辦法提出被告拒收之証明」（原審卷第51頁）。上訴人既表白93年4月6日被上訴人拒收乙○○之壹佰萬元（本票）訂金，則為何於第二天即93年4月7日郵寄上開第48號存證信函時不同時郵寄該壹佰萬元本票給被上訴人？再者，依兩造所立不動產銷售委託契約書第七條第七款約定，上訴人收受定金後應於24小時內送達被上訴人。則上訴人不於93年4月7日連同上開第48號存證信函送達交付上開壹佰萬元之訂金本票，於情於理實乃不通。尤有進者，被上訴人曾於93年4月7日到上訴人處，與上訴人另簽二份合約：①買方議價委託書。②買方要約書議價委託選擇確認書，并由被上訴人付壹佰萬元本票當保證（原審卷第20頁至22頁），設真有乙○○交壹佰萬元本票為訂金，為何當時不交付被上訴人？是所謂之不動產銷售委託契約書上加註部分，應係出自上訴人所偽造，至為顯然。
㈣被上訴人委託銷售為淨得每坪七萬元（淨得二字記載於上訴
人所提委託銷售契約書第二條第一項括弧內，被上訴人所執乙份漏未記載）。該價額沒人應買，此為上訴人所承認。是被上訴人不必依合約第五條付酬金應為當然。訴外人乙○○承認未與被上訴人達成買賣，更未簽訂任何買賣契約書，且從未謀面談及有關本案之買賣事宜，足證上訴人所提之系爭不動產銷售委託契約書上加註「委託人同意委託銷售價格改為每坪捌萬元，增值稅由委託人負擔」，被上訴人簽名同意是偽造的。上訴人請求傳訊其所僱用之員工 徐明珠 、 張翠玉 作證，惟張翠玉是上訴人親姊，於東海房屋擔任要職，又擔任上訴人原審訴訟代理人，上訴人自己僱用的人員顯有偏頗，缺乏正確性，不可採為證據。
㈤又被上訴人與訴外人乙○○有關系爭土地買賣之關係，經乙
○○以被上訴人不履行買賣契約之簽定，向原審法院起訴請求應加倍返還定金100萬元，已由原審法院以93年度訴字第
232號判決確認買賣關係不存在，該判決之既判力及確定力有拘束本案之效力。被上訴人與乙○○之買賣既已確認不存在，當無再進行簽約之可能，上訴人不能在買賣契約書尚不成立時，要求媒介之報酬。兩造所立之不動產銷售委託契約書第五條之約定，係請求給付報酬之要件，而非合約發生或消滅之條件，無民法第101條第一項之適用。上訴人誤將給與報酬之要件，解釋為契約生效之要件，而引用民法第101條第一項顯有不妥。
㈥上訴人未將100萬元本票交付被上訴人兌現，當然不能推定
買賣契約成立，買賣契約不能推定成立，即無履行簽約之義務，無履行簽約之義務，自無阻止簽約條件之成就可言。況如有簽約之義務而不為簽約，亦屬債務不履行損害賠償之問題，而非可依系爭不動產銷售委託契約書第五條請求履行契約給付報酬金之問題。
理由
一、上訴人主張：被上訴人所有坐落苗栗縣苗栗市○○段第888-
3、889、890、891-3地號各權利範圍均為全部之系爭土地，，於93年3月1日與上訴人簽訂不動產銷售委託契約書，嗣於同年月31日兩造另簽立上開不動產銷售委託書特約內容，委託銷售價格則改為每坪八萬元整，增值稅由被上訴人負責。嗣上訴人仲介訴外人乙○○同意以上開特約內容價購，並依前開契約第七條第六款約定代收乙○○於93年4月6日所簽發、票據號碼為739393號、票面金額一百萬元之本票供作定金之用。經上訴人多次通知被上訴人前來與乙○○簽訂買賣契約，被上訴人均無故缺席，不履行合約至為明顯。是本件不動產買賣契約既已成立，上訴人已完成被上訴人所委託銷售之服務，被上訴人應依上開契約第五條之約定，按系爭土地實際成交總額百分之四給付上訴人服務酬勞，惟被上訴人迄仍未給付，乃依居間契約之法律關係請求被上訴人應給付上訴人65萬元之報酬金及其法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：兩造雖於93年3月1日簽立系爭不動產銷售委託書，然嗣後發現上訴人對於系爭土地及被上訴人另一筆土地之買賣，仲介過程多有所隱瞞事實並無誠信，遂於93年4月12日寄發存證信函通知上訴人解除上開不動產銷售委託契約書，上訴人並未履行契約義務。且上訴人並未告知乙○○有意購買系爭土地，被上訴人亦未曾與乙○○謀面或商談系爭土地買賣事宜，更無簽訂任何買賣契約或收取定金之情事等語，資為抗辯。
三、兩造前揭主張及抗辯，並於原審依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執事項後，兩造同意就下列事項列為不爭執之事實：①兩造間訂有系爭不動產銷售委託契約書，由上訴人居間仲介買主。②被上訴人與乙○○未曾就系爭土地協商買賣及簽立任何買賣契約書。③乙○○確有交付系爭本票予上訴人代為收受，惟上訴人並未轉交予被上訴人。而對於上訴人是否已履行仲介義務？被上訴人與乙○○間就系爭土地業是否已成立不動產買賣契約？則為雙方所爭執之重點，茲分析審酌如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第568條第1項亦有明文規定。故居間報酬給付時期係採後付主義，以契約因居間人報告或媒介而成立為其報酬給付之要件，亦即如居間人所居間仲介之當事人間契約成立後，居間人得請求居間報酬。上訴人主張其為被上訴人與乙○○之居間人，且被上訴人與乙○○既已成立不動產買賣契約，故可依兩造所簽立不動產銷售委託契約書第五條約定，請求實際成交價之百分之四之居間報酬，則就此有利於上訴人之事實，參諸上述說明，自應由上訴人負舉證之責。
㈡本件上訴人主張：被上訴人於93年3月31日同意將系爭土地
委託銷售價格從每坪淨得七萬元即不負擔任何稅金，改為每坪八萬元，增值稅由被上訴人負擔為條件仍委由上訴人出售乙節，始終為被上訴人所否認。上訴人於原審也未能提出確切證據以實其說。及至本審雖提出已加註「委託人同意委託銷售價格改為每坪捌萬元，增值稅由委託人負擔」，並有被上訴人以其原名「葉添春」簽名同意之系爭不動產銷售委託契約書為證。然該「葉添春」簽名經囑託法務部調查局鑑定結果，據函復稱：因被上訴人親書字樣數量不足，且其書法變化不一，無法歸納書寫者之個性及慣性特徵，故歉難鑑定在卷。亦即無從確切認定該「葉添春」簽名之真正。
㈢又契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利
人僅得請求對方履行訂立本約之義務。而當事人訂立之契約，究為本約抑係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意見不明或有爭執時，則應通觀契約全體內容定之，若契約要素已明確合致，其他有關事項亦規定綦詳，已無另行訂定契約之必要時，應即認為本約。本件縱依上訴人主張，被上訴人於93年3月31日同意將系爭土地委託銷售價格從每坪淨得七萬元即不負擔任何稅金，改為每坪八萬元，增值稅由被上訴人負擔為條件仍委由上訴人出售，乙○○亦於同年4月6日同意被上訴人之要約，並交付系爭本票予上訴人。惟一般不動產買賣契約，除約定買賣之標的、價金外，尚涉及土地之點交、移轉、坐落土地上之地上物是否應拆除，他項權利應如何塗銷、買賣價金給付之時、地及方式，相關稅捐及費用之負擔、違約責任等重要事項，則完全未有約定。是充其量僅可認定被上訴人與乙○○只就系爭土地成立不動產買賣之預約而已。
㈣依兩造所訂不動產銷售委託契約書第五條之約定：「受託人
收取之服務報酬為實際成交價額之百分之四，委託人（即賣方）與買方簽買賣契約時，支付服務報酬百分之80予受託人，餘百分之20於交屋時繳清」，第七條第七款規定受託人應於收受定金後24小時內送交給委託人。準此，本件居間人之報酬，即以買方支付定金，送交予出賣人，買賣雙方實際成交為要件，至為明灼。今訴外人乙○○既未與被上訴人達成買賣，更未簽訂任何買賣契約書，且雙方從未謀面談及有關本案之買賣事宜，自無從就買賣土地之點交、移轉、地上物之處置，他項權利之塗銷、買賣價金之給付、相關稅捐及費用之負擔、違約責任等事項有所磋商約定，難認被上訴人與乙○○之買賣契約要素已明確合致，且買方支付之定金，亦未送交予出賣人，買賣契約顯然尚未成立。況上訴人指93年4月6日被上訴人拒收乙○○之壹佰萬元（本票）訂金，果真如此，何以上訴人於第二天即93年4月7日郵寄存證信函時，不同時將該壹佰萬元本票寄給被上訴人？尤其被上訴人若有上開拒收訂金情事，上訴人為何還會與被上訴人於93年4月7日再簽訂另份委託合約，還收受被上訴人所交充當保證金之壹佰萬元本票？是上訴人指被上訴人為免其給付義務，竟拒收訂金拒絕簽約，顯以不正當條件阻其條件成就之上情，即屬無據，不足遽採。再被上訴人與訴外人乙○○間有關本件系爭土地買賣之關係，前經乙○○以被上訴人不履行買賣契約之簽定，向原審法院起訴請求應加倍返還定金100萬元之事件，原審法院業已以判決確認買賣關係不存在確定（93年度訴字第232號），則被上訴人與乙○○尤無再進行簽約之可能。
四、綜上所述，被上訴人與訴外人乙○○間並就系爭土地成立不動產買賣契約，上訴人顯未履行其仲介義務，不能要求媒介之報酬。上訴人請求傳訊其所僱用之員工徐明珠、張翠玉作證，欲證明被上訴人有拒收訂金拒絕簽約情事，惟張翠玉是上訴人親姊，在上訴人之東海房屋任職，又於原審擔任上訴人之訴訟代理人，上訴人欲以自己僱用之人員作證，證言難免偏頗，故核無必要。從而上訴人基於系爭不動產銷售委託契約居間仲介之法律關係，請求被上訴人給付65萬元之報酬金及其法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為其敗訴之判決，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年10月31日
民事第五庭審判長法官陳滿賢
法官朱樑法官古金男以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官王麗英中華民國94年10月31日
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