裁判字號：最高法院102年台上字第4536號刑事判決
裁判日期：民國102年11月07日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四五三六號上訴人 蔡孟學 選任辯護人 林輝明 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年八月二十二日第二審判決（一○二年度上訴字第八七一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第二三○六三、二五五一七、二五五二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決僅依「ＫＫ」等女子臆測之詞，且無證據可證劉○勝媒介其旗下未成年女子性交易，上訴人「每次」、「全部」均有從中抽取佣金，況劉○勝係證述上訴人有介紹的部分才抽佣金，若上訴人僅有從中抽取「一次」或「少數幾次」佣金，如何得逕認劉○勝媒介其旗下未成年女子「全部」性交易，上訴人都有從中抽取佣金，並據以認定有共同營利意圖？原判決顯違無罪推定原則，且未詳查劉智勝媒介從事性交易之「ＫＫ」、「 小布 」、「小Ｑ」三名女子之性交易行為，其中究有幾次是上訴人介紹客人給劉○勝及上訴人是否都有抽取佣金？若上訴人實際上並無從中獲取利益或抽佣，甚至不知劉○勝有媒介性交易之事，何來共同營利之意圖？原審未再傳喚劉○勝到庭詰問，調查自有未盡。㈡、原判決認定上訴人主觀上有抽取佣金之「營利意圖」，僅為「 小蹦 」、「 小妤 」、「 小妍 」、「ＫＫ」、「小布」、「小Ｑ」於偵審中之證言，然「小蹦」於偵審中係稱：「他（上訴人）好像會抽，我聽其他小姐說他們兩個抽的錢會平分」、「他（小Ｑ）只說 阿華 （劉智勝）有抽，但我不知道他跟甲○○有無平分」及其不確定何人向客人收錢，未親眼見上訴人跟客人收過錢；「小妤」於偵審中供稱：阿華說上訴人沒抽成，但上訴人說有抽新台幣（下同）一百元，上訴人沒對其抽佣金，跟經紀公司部分其不清楚，其亦不知上訴人與劉○勝間之事；「小妍」於偵審中證稱：「聽寶哥（上訴人）說有（抽成），但詳細情形我不清楚」；「ＫＫ」在偵審中證述：上訴人介紹其至劉○勝處，好像會分錢，有時會看到劉○勝拿一疊錢裝在紙袋，拿給上訴人，其從事性交易之代價，不知上訴人與劉○勝有無對分，其從事性交易，上訴人未說可分到多少，但嘟嘟說上訴人是大經紀，介紹小姐會抽佣金，其未親見上訴人跟客人收錢；「小布」於偵審中證稱：「如果劉○勝有拿錢給他（上訴人），我也不知道他是拿什麼錢」，及其不知上訴人介紹小姐可否抽佣金，上訴人沒叫其從事性交易，其從事性交易時不知上訴人是否抽佣金，其代「小Ｑ」班時，費用已經「小Ｑ」先收了，上訴人載送其出去時，應該是有拿到錢，劉○勝不可能讓他平白無故出去，一定給他一千元，其做直出（即性交易）時不曾由上訴人給錢；「小Ｑ」於偵審中證稱：其從事性交易，不清楚上訴人有無得到好處，劉○勝說上訴人會介紹一些未成年的給他各等語。可見「小蹦」等女子均無親自見聞上訴人有從其等陪酒或性交易之代價中抽取佣金，自無證據可證上訴人有營利之意圖，上訴人之行為至多僅該當使未滿十八歲之人為性交易未遂罪，而非圖利使未滿十八歲之人為性交易未遂罪；至「ＫＫ」雖見劉○勝把錢裝在袋子交給上訴人，但其根本不知交付金錢之原因，且「小布」在原審改稱其代班之性交易所得為上訴人拿走，即與其在第一審所述係「小Ｑ」先收走有所矛盾，均無法作為上訴人主觀上有抽取佣金「營利意圖」之證據，原判決適用法則實有不當。㈢、「小蹦」、「小妤」、「小妍」等人原本是否有為性交易之意，原審應予詳查，且其等事後並未因上訴人之行為決意或同意為性交易，即不符合意圖營利「引誘」未滿十八歲之人為性交易未遂罪之要件，原判決認上訴人此部分該當意圖營利「引誘」未滿十八歲之人為性交易未遂罪，於法顯有違誤。縱上訴人有引誘前開女子等為性交易未遂，但主觀上並無營利意圖，僅成立引誘未滿十八歲之人為性交易未遂罪，原判決就此未予論述，理由亦有不備。又劉○勝只被判處有期徒刑三年六月，上訴人非主謀或老闆，劉○勝媒介之性交易，上訴人是否皆有抽佣，尚有疑義，卻經判處有期徒刑四年，相較於劉○勝所處之刑，有失平衡，上訴人所為情節何以較劉○勝為重，原判決並未說明，其量刑同有理由不備之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有意圖營利，與已判刑確定之劉○勝共同接續媒介未滿十八歲之女子「小布」、「小Ｑ」、「ＫＫ」使為性交易並取得佣金，及引誘未滿十八歲女子「小蹦」、「小妤」、「小妍」使從事性交易而未得逞之犯行。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：主觀違法要素之「意圖」，亦即犯罪之目的，為犯罪之特別構成要件，乃違法評價之對象。而侵害公法益中之目的犯，原則上基於特定目的從事特定之行為者，即可成立特定之罪，並不以其意圖之實現為完成犯罪之必要條件。兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，以意圖營利，而引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易為成立要件。故行為人只須主觀上基於營利之目的，客觀上有以前揭任一行為態樣促使未滿十八歲之人為性交易者，即足當之，至於實際上是否已經獲利或獲利若干，均非所問。又證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依「小蹦」、「小妤」、「小妍」在偵查中及第一審指證：上訴人多次以收入較多為由，勸誘其等改從事性交易；「ＫＫ」於偵查中及第一審供證：係上訴人慫恿其從事性交易，性交易之對價有時係由上訴人交付；「小布」在原審指稱：劉○勝有一次要上訴人載送其前去性交易，並叫上訴人事前要收錢；「小Ｑ」於偵查中證稱：上訴人除以賺得較多為由，要求其從事性交易外，並介紹朋友與其為性交易；劉○勝在偵查中及第一審指證上訴人介紹客人與「ＫＫ」等女子性交易，每次收費六千元，給小姐四千元，其與上訴人各得一千元各等語。因而據以判斷上訴人主觀上確有與劉○勝共同抽取佣金之營利意圖，此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以前揭女子等均未親見上訴人收受佣金，不能認定上訴人主觀上有營利意圖云云，據以指稱原判決違法，係以片面之說詞，就原審採證認事職權之適法行使及已於理由中詳加說明之事項，再漫為事實之爭辯，自非上訴第三審之適法理由。再者，刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即難遽指違法。原判決已說明審酌上訴人覬覦媒介色情行業之高利潤，意圖利用心智未成熟之少女出賣靈肉而供己抽取佣金，非僅破壞社會善良風俗，更危及該等少女之身心健全發展，又藉勢使劉○勝等人誤信其為有利用價值之警務人員而與之勾結，其犯罪手段惡劣，且引誘、媒介數名未滿十八歲之女子為性交易，情節又較劉○勝為重，兼衡其前有多次犯罪紀錄，品行不佳，犯後態度非屬良好，及高中肄業之智識程度，並前開少女之價值觀念與生活方式亦有可議，非全因上訴人引誘或媒介所致等一切情狀，而量處有期徒刑四年，併科罰金新台幣十二萬元之理由，顯係已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。上訴意旨空言指稱原審量刑不當，即顯非依卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就與犯罪構成要件無涉之枝節，又為事實之爭執，依首開說明，亦難認係合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十一月七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官吳信銘法官蔡國卿法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十一月八日
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