臺灣高等法院108年度上易字第1802號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第1802號刑事判決

裁判日期：民國109年02月26日

裁判案由：恐嚇

臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1802號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告彭廣立上列上訴人因被告恐嚇取財案件，不服臺灣新竹地方法院107年度易緝字第19號，中華民國108年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104年度偵字第12061號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
彭廣立共同犯恐嚇取財未遂罪，處有期徒刑肆月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、彭廣立、 蕭楷峰 與宋 仁華 意圖為自己不法之所有，共同基於恐嚇取財之犯意聯絡，先於民國104年11月27日下午3時30分許，共同前往 芮月紅 經營址設新竹縣○○市○○路0段00號之「彩孋養生館」（下稱彩孋養生館），向在場員工 黃彥菁 表示要找店長芮月紅，因芮月紅斯時未在店內，渠等即與芮月紅以電話聯繫約定當天稍晚時間見面。其後，彭廣立、蕭楷峰及 宋仁華 夥同 徐健誠 (業於104年12月12日死亡，另經臺灣新竹地方檢察署〈下稱新竹地檢署〉檢察官以104年度偵字第12061號為不起訴處分）承前意圖為自己不法之所有，共同基於恐嚇取財之犯意聯絡，於同日下午6時47分許，再度前往上開養生館，由蕭楷峰先入內對芮月紅恫稱「你們這裡生意不錯…我今天特地來就有事，大家都是聰明人不用再裝蒜了吧…每個月新臺幣（下同）5萬元…你在做犯法的事情…」等語，要求芮月紅每月交付5萬元，彭廣立、宋仁華即在店外把風， 嗣彭廣立 因久候遂要求宋仁華入內詢問狀況為何，經蕭楷峰表示芮月紅不同意每月交付5萬元後，蕭楷峰指示宋仁華將店內包廂裡之客人拉出，使芮月紅無法繼續營業，期間蕭楷峰則走出店外與彭廣立進行商議，再返回店內，以此加害芮月紅財產安全之方式，使芮月紅心生畏懼，趁機指示員工報警處理，為事後趕至現場之員警當場查獲，渠等始未得逞。
二、案經芮月紅訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告新竹地檢署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告彭廣立以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院審理迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、訊據被告 固坦承 有於104年11月27日下午3時30分許，與同案被告蕭楷峰、宋仁華共同前往告訴人芮月紅經營之彩孋養生館，且於同日下午6時47分許，與蕭楷峰、宋仁華、徐健誠再度前往上開養生館，並站在該養生館外，嗣後有要求宋仁華進入該養生館，於看到員警到場時即朝反方向離開現場；惟矢口否認有何恐嚇取財未遂之犯行，辯稱：當天下午第一次去彩孋養生館時，是蕭楷峰說要找人，第二次去之前原本說好要去吃飯，不知道為什麼蕭楷峰就說要繞過去，我對於蕭楷峰在店內恐嚇取財的事情並不知情，我只是站在店外，後來是因為等太久我才叫宋仁華進去問在做什麼，之後我看到警察到場會想要躲，是因為我當時有在施用第三級毒品愷他命，不是因為在把風的關係云云。經查：
㈠被告於104年11月27日下午3時30分許，與蕭楷峰、宋仁華共
同前往告訴人經營之彩孋養生館，且於同日下午6時47分許，與蕭楷峰、宋仁華、徐健誠再度前往上開養生館，並站在該養生館外，嗣後有要求宋仁華進入該養生館，於看到員警到場時即朝反方向離開現場等情，業據被告坦承在卷（見新竹地檢署104年度偵字第12061號卷〈下稱偵字卷〉第23頁至第24頁、第91頁、第140頁反面、臺灣新竹地方法院107年度易緝字第19號卷〈下稱易緝卷〉第15-1頁、第47頁、本院卷第102頁），核與證人即告訴人指證：我是彩孋養生館負責人暨店長，104年11月27日下午3時30分許，我本人手機接到店內櫃臺黃彥菁電話，說有3名年輕男子到我店內說要找店長，我人在外面，就跟對方約兩個小時之後回店內，下午6時47分許，蕭楷峰剛開始一直叫我出去店門口，我看到他們一共有4個人，就是蕭楷峰、宋仁華、被告及徐健誠等語（見偵字卷第38頁、第39頁至第40頁、易緝卷第38頁）；證人即彩孋養生館櫃臺人員黃彥菁證述：104年11月27日下午3時30分許，有3名年輕男子到店內說要找店長，因店長不在，我就打電話給店長讓他們談，當天下午6時47分許，下午來店內的其中2個年輕男子進來店內，另外還有2個人在店門外等，分別就是蕭楷峰、宋仁華、被告及徐健誠等語（見偵字卷第42頁、第43頁）；證人蕭楷峰證稱：我總共去了2趟，第一趟是在下午3點半的時候，跟宋仁華、被告一起去，我問櫃臺小姐店長在不在，櫃臺小姐說不在，我就請他幫我聯絡，店長就約我2個小時後再來，因此我在下午6時47分許到彩孋養生館，宋仁華、被告、徐健誠也有去，他們在車上等我，後來宋仁華也有進去店裡等語（見偵字卷第87頁、第139頁反面、本院卷第185頁至第186頁）；證人宋仁華證述：104年11月27日下午3時30分許，我有與蕭楷峰、被告一起去彩孋養生館，當天下午6時47分許我們又有再去彩孋養生館，當時被告人在門口外面抽煙等語（見偵字卷第88頁、第89頁）大致相符，復有告訴人及證人黃彥菁之現場指證照片、監視器畫面翻拍照片在卷可稽（見偵字卷第45頁至第47頁、第50頁），此情自堪認定。
㈡被告雖辯稱其當天下午第一次去彩孋養生館時，是蕭楷峰說
要找人，第二次去之前原本說好要去吃飯，不知道為什麼蕭楷峰就說要繞過去，其對於蕭楷峰在店內恐嚇取財的事情並不知情，其只是站在店外，後來是因為等太久才叫宋仁華進去問在做什麼，之後其看到警察到場會想要躲，是因為其當時有在施用第三級毒品愷他命，不是因為在把風的關係云云；然查：
⒈依證人即告訴人如下之證詞：
⑴於警詢時指訴：一個多月前，蕭楷峰跟被告就有到我店內叫
我幫忙找一位離職的員工，我說我沒有電話也找不到人，請他們自行去聯絡，他們當時不爽就砸壞店內水晶裝飾跟一直敲桌子，後來他們看我有打電話的動作，坐一下就離開了，接著於104年11月27日下午3時30分許，我本人手機接到店內櫃臺黃彥菁電話，說有3名年輕男子到我店內說要找我，當時我人在外面，我跟對方約兩個小時後回店內，下午5時40分左右以前我人已經在店內等他們，在下午6時47分許，剛開始蕭楷峰怕店內有監視錄影畫面不肯進店裡面談，一直叫我出去店門口談，在店門外問我說我們這邊有沒有人圍事，我說什麼圍事，沒有任何人圍事，他說那他來圍事好了，我看到外面有他們一起來的人共4人，我不肯出去，請他進店裡面好好聊，然後蕭楷峰進來店裡面說「你們家生意不錯」，就跟我索要一個月5萬元，我不答應，後來宋仁華進來，問蕭楷峰談得如何，蕭楷峰說我不同意，叫宋仁華去把包廂裡面的客人全部拉出來，意思就是不讓我做生意，宋仁華到1樓101包廂有踹門的舉動，但裡面當時是空的，我就嚇到跟進去，並同時請我櫃臺員工黃彥菁打電話報警，被告跟徐健誠當時在店門外等語（見偵字卷第38頁至第39頁）。
⑵於偵查中證述：晚上6點多，我在店內等他們，蕭楷峰當初在
門口，我開門讓他進來，他在門口那邊就問說我們這邊有沒有圍事，我說沒有，有什麼事進來坐著講，他一開始是想叫我出去講，但我看外面有跟他一起來的一些人，我心裡有些害怕，所以請他進來談，他猶豫了一下才進來，他進來之後說我們這邊生意好像不錯，我應該知道他的用意，我跟他說我不清楚他的用意，他就說一個月5萬元，我問他為何一個月要給他5萬元，我跟他不認識又不熟，他就叫我不要再裝了，後來一直談不攏，宋仁華進來問他談得OK嗎，蕭楷峰說不OK，就說進去把客人拉出來，宋仁華就進去了，他就衝進去敲門並進包廂，我跟著他進去，他本來要去2樓，是我擋著他，蕭楷峰說如果不給5萬元就是要擾亂，把我們家客人拉出來，我當時會感到害怕，怕他們真的把店給砸了，或者來亂讓我不能做生意等語（見偵字卷第134頁）。
⑶於原審審理時證稱：被告於本案發生前應該有到我店內消費
過，案發前一個多月被告有來找我店內離職的小姐Apple，我講不出來他們要找的人，被告跟蕭楷峰就很不開心，我記得我店裡面有掛著一顆水晶的裝飾被砸壞了，104年11月27日當天下午，櫃臺人員黃彥菁有打電話給我，說對方有3個人一直要找店長，但沒跟我具體說對方要做什麼，我當時剛好在外面，跟對方約兩個小時之後見面，當天下午是我先到彩孋養生館等對方，下午6時47分許，我有站在店門口叫他們進來，因為蕭楷峰一直要我出去，我不太敢，就把他們叫進來，蕭楷峰進來的時候我有問他是不是跟外面那三個人一夥的，因為我看到外面有三個人，他們一直往店裡面看，所以我覺得他們跟蕭楷峰是一夥的，我當時有請我們家妹妹錄音，我跟蕭楷峰、宋仁華的對話就如偵字卷第51頁至第52頁錄音譯文所示等語（見易緝卷第35頁反面、第36頁反面至第37頁、第38頁、第40頁）。
⑷併參原審於審理時勘驗案發當時現場錄音光碟所製作之勘驗
筆錄內容（見易緝卷第40頁反面至第42頁反面）：A女（即告訴人）：我可以問一下，請問有什麼需要幫忙的
嗎？B男（即蕭楷峰）：有什麼需要幫忙！A女：恩，你現在，你要找我，你是有什麼事情要幫忙的嗎？恩，有什麼話你可以進來說。
B男：有什麼話。
A女：嗯嗯，因為我不知道你是不是剛剛跟前面那3個人一
起來的嗎？B男：你說…A女：那他說你是不是店長，我就是店長，請問你，我有什麼，我需要每個月交，要問一下房東。
B男：你把手機放在這上面好不好？A女：我為什麼要？這是我的手機，我的私人物品我為什麼
要？B男：那個，你放桌上我又不會碰。
A女：因為我要拿在手上，你要飲料嗎？A女：你有什麼問題你可以直接講。
B男：有什麼問題可以直接講。
A女：嗯嗯，我不曉得你來，你找我肯定有什麼目的或有什麼事情。
B男：你應該很清楚吧！A女：我不知道，我就是因為不清楚，所以我才問你，有什
麼問題嗎？B男：等你把手機給放下來的時候我們再來談吧！A女：放在這了，好了，你可以講了。
B男：你們今天生意不錯阿！A女：我們這邊生意怎麼會叫不錯呢！都沒什麼客人叫不錯
呢？B男：我今天特地來，就有事，大家聰明人不用再裝蒜什麼
了吧！A女：算我愚笨，我不知道你在講什麼，你有什麼話可以直
接講，我該幫忙的我會幫，那你問我說，你你…我可以，你不需要拐彎抹角，你有什麼事情你就直接講。
B男：好阿！A女：恩。
B男：每個月。
A女：每個月是什麼意思阿？B男；每個月、5萬。
A女：每個月！你的意思，你的意思是說，我要每個月給你5
萬塊，為什麼呢？可以知道為什麼嗎？B男：嗯，你怎麼這樣講。
A女：不是阿，你說每個月阿！B男：你怎麼這樣講話？A女：不是，你剛剛說每個月、你剛剛講了5萬塊，所以我才問你是不是這樣子。
B男：我是問問看你的意願。
A女：你可以，你可以告訴我為什麼，我為什麼要給你每個
月5萬塊呢！你今天來是說要我給你每個月5萬塊？你
和我不熟，我也不認識你，你為什麼要叫我每個月給你5萬塊呢？B男：那，你想認識我嗎？A女：阿？B男：你想認識我嗎？A女：你是…請問你是哪裡？可以亮出你的，你是哪裡？B男：我是哪裡的？A女：恩！我覺得很莫名其妙，我們正規做生意的，我覺得
很莫名其妙會有一個人…B男：你在做犯法的事情阿！A女：做不做犯法的事情自有人，會有公道在。
B男：這樣子…A女：我是覺得很奇怪，為什麼是說…ㄟ我的水呢？我覺得
很奇怪，為什麼你要…為什麼要讓我給你每個月5萬塊？C男（即宋仁華）：不OK？B男：恩？C男：不OK喔？（物品碰撞聲）A女：ㄟ，這位兄弟、這位大哥，我想問一下，他剛剛說，
他剛剛跟我講說每個月！我說每個月要什麼，他說每個月5萬塊，我就搞不懂了跟我講…B男：什麼意思？A女：恩，我不懂。
B男：叫裡面客人都走。
A女：你這什麼意思！B或C男：你在打迷糊帳嗎！A女：什麼叫打迷糊帳！（無對話，背景音有大聲響、嗶嗶
聲）A女：什麼叫迷糊帳！你可以、你可以來這邊講（無對話，背景音有嗶嗶聲）。
A女：你們是開車來的嗎？還是？B或C男：你應該知道我們來的意思吧！A女：你以為你們…B或C男：報警阿？A女：有錄嗎？另一女聲：有。
B男：你報警好了啦！你報警我有足夠的證據說你是做犯法
的事、做黑的，我既然敢來，我就不會怕你。⑸可知被告與蕭楷峰、宋仁華、徐健誠於104年11月27日下午6
時47分許，前往彩孋養生館時，係由蕭楷峰先進入店內向告訴人恫稱「你們這裡生意不錯…我今天特地來就有事，大家都是聰明人不用再裝蒜了吧…每個月5萬元…你在做犯法的事情…」等語，要求告訴人每月交付5萬元，被告、宋仁華、徐健誠即在站在店外，不時看向店內，嗣宋仁華入內詢問狀況為何，經蕭楷峰表示告訴人不同意每月交付5萬元後，蕭楷峰指示宋仁華將店內包廂裡之客人拉出，使告訴人無法繼續營業，渠等係以此加害告訴人財產安全之方式，使告訴人心生畏懼，而著手為恐嚇取財之犯行。
⒉依證人黃彥菁於警詢時證稱：104年11月27日下午3時30分許
，有3名年輕男子到店內說要找店長，當天下午6時47分許，下午來店內的其中2個年輕男子蕭楷峰、宋仁華進來店內，另外還有兩個人也就是到過店內起糾紛的被告，還有徐健誠在店門外等跟把風，一開始蕭楷峰到店內請店長借一步到外面說話，店長不答應出去，請蕭楷峰進來店內，店長問他有什麼需要幫忙的，蕭楷峰說「你們生意很好喔」，店長回他「我們生意冷冷清清哪裡好」，並問明他們來意，蕭楷峰說「一個月5萬元」，然後店長看似不答應，宋仁華就進來店內問蕭楷峰店長答不答應，蕭楷峰說那生意不要做了，就叫宋仁華去把客人拉出來，接著我就報警了，從蕭楷峰一到店內直到警方到場前的期間，我有用手機錄店長跟蕭楷峰、宋仁華的對話，蕭楷峰跟被告在一個月前，有到店內找店長，說要請店長幫忙找離職小姐，店長說沒辦法聯絡，他們兩個人當時就拍桌跟砸桌上的裝飾，後來店長假裝打電話說要找人幫忙，他們兩個人坐一下就走了等語（見偵字卷第42頁至第44頁）；於偵查時證述：當天下午6點多的時候，有4個人過來，蕭楷峰進來店內，另外3個站在外面，蕭楷峰進來跟店長說一個月5萬元，店長沒有答應他，宋仁華就進來問行不行，蕭楷峰就說把客人拉出來，宋仁華就去蹺包廂的門還有踹門要把客人拖出來，但我們知道他要鬧事，所以把一樓包廂清空，接著我就報警了，蕭楷峰進來店內講話時，另外3個人在店門口走來走去等語（見偵字卷第133頁反面），益證案發當時蕭楷峰進入彩孋養生館向告訴人索討每個月5萬元之金錢時，被告有在店門口把風之情形。
⒊再者，依本院於準備程序時勘驗現場監視器錄影畫面，所製
作如下之勘驗筆錄（見本院卷第112頁至第113頁、第115頁至第118頁）：
⑴檔案顯示時間：104/11/2718：49：52至18：49：55
蕭楷峰嘴上含著菸，並和旁邊的徐健誠短暫談話後，戴起外帽，往畫面右方走去，行進中並朝養生館方向看，被告（灰色拉鍊連帽外套）也含著菸在養生館外，往養生館方向看。⑵檔案顯示時間：104/11/2718：50：41至18：51：00被告在養生館外面緩步移動，不定時往養生館方向看去。
⑶檔案顯示時間：104/11/2718：51：32至18：51：46被告持續站在外面，不定時往養生館方向看去。
⑷檔案顯示時間：104/11/2718：51：48至18：52：26被告移動位置，靠向樹木擺飾，並朝養生館方向看去。
⑸檔案顯示時間：104/11/2718：53：08至18：53：14
被告與宋仁華2人從畫面左方進入，並有短暫交談，而後宋仁華進入養生館，被告停留在外面，並往養生館內看去。
⑹檔案顯示時間：104/11/2718：53：49至18：54：39
蕭楷峰走出養生館和被告交談一會，又返回養生館內，被告靠向樹木擺飾位置，朝養生館方向看去。
⑺檔案顯示時間：104/11/2718：55：12至18：55：18被告見警員準備過來，即快步向畫面右方離去。
⑻可見被告於104年11月27日下午6時47分許，蕭楷峰進入彩孋
養生館時，有站在店門外不時朝養生館方向看去，且與宋仁華交談後，宋仁華便進入該養生館，嗣後蕭楷峰有走出店外與被告交談，再返回該養生館內，被告於看見警方到場時，即急忙離開現場。是以被告自蕭楷峰於104年11月27日下午6時47分許進入彩孋養生館時起至員警到場時止，既全程均在彩孋養生館門外觀看，被告又自承係其指示宋仁華入內詢問蕭楷峰狀況為何，且蕭楷峰於向告訴人恫嚇索討金錢後，有至店門外與被告交談，則實難認被告對於蕭楷峰在該養生館內為恐嚇取財犯行一事全然不知。況被告如對於蕭楷峰所為前開恐嚇取財犯行確實毫無所悉，何以會在看見員警到場時，便急欲逃離現場？此與一般未涉刑案之民眾在路邊見聞員警到場時，或因好奇員警係因何事故到場而停留現場觀看，或認與自己無關而依正常步伐離開現場之常情已有未合；且依被告供述：我看到員警時是往畫面右邊走，不是往我們車輛停的方向走去，因為我當時有毒品前科，警車停下來，有三個人下來時，我不知道那是警察，我也不確定那是兄弟或警察，我只是覺得很危險，我就離開，我感覺那個就是警察，我往右邊走之後，他們就喊說是警察，叫我進去養生館裡面等語（見本院卷第113頁至第114頁），及卷附現場監視錄影畫面翻拍照片（見本院卷第118頁），可見斯時員警到場時並未駕駛一般之警車，而係駕駛外觀如自用小客車之車輛，且員警並未著警用制服，如被告於案發時確僅係為等候蕭楷峰進入養生館處理事情，並非為蕭楷峰為恐嚇取財犯行在店外把風，何以會在看見一般自用小客車停在路邊，且有人從自用小客車上下來，不管係員警或係具有黑道背景之人，即覺得有危險而欲逃離現場？足見被告於案發當時，應明知蕭楷峰、宋仁華先後進入店內係向告訴人為恐嚇取財犯行，且其係在店外進行把風之工作，方會見店外一有動靜，便急欲逃離現場，渠等自有恐嚇取財之犯意聯絡及行為分擔。
⒋又依證人蕭楷峰於偵查時證述：104年11月27日第一次去彩孋
養生館是因為被告跟小姐有糾紛，所以我才會陪他去，第二次是我們四人要去吃飯，過去彩孋養生館收保護費，第二次去時宋仁華跟被告他們在外面車上等我，後來宋仁華進來問我好了沒，我有叫宋仁華把店內的客人拉出來，平常我叫宋仁華做什麼他就做什麼，因為他欠我錢，也許我在叫他做的當下，他才知道我要去收保護費等語（見偵字卷第139頁反面至第140頁）；於本院審理時證稱：104年11月27日當天第一次我跟被告去彩孋養生館，是因為被告說陪他去處理事情，是與在那裡工作的小姐有消費糾紛，要找那個小姐跟老闆娘，但他們都不在，我有跟老闆娘約我們還要再去，第二次我有找徐健誠、宋仁華、被告一起去，我是要去恐嚇、要錢，該次只有我跟宋仁華有進去該養生館，徐健誠跟被告沒有進去，第二次去該養生館時，我沒有跟被告他們說要去做什麼，我記得我們是先去吃東西，然後我就找他們陪我去該養生館，我進該養生館後，有出來跟被告短暫交談，但我不記得當時說什麼等語（見本院卷第185頁至第187頁、第189頁），雖可見證人蕭楷峰證述被告並不知悉其為恐嚇取財之犯行；然被告與蕭楷峰於本案發生前，即有因被告與彩孋養生館內離職之小姐發生糾紛而去過該養生館，業經證人即告訴人、黃彥菁證述如前，104年11月27日下午3時30分許，又係因被告欲處理糾紛，蕭楷峰方會與被告前往彩孋養生館，因當時未遇告訴人，渠等才會在當日下午6時47分許，第二次到彩孋養生館，可知蕭楷峰係因被告之緣故方會一再前往彩孋養生館，而被告於蕭楷峰在該養生館內為恐嚇取財犯行時，係在店門外為把風之工作，復經認定如前，自難僅憑蕭楷峰上開證詞，遽認被告對於蕭楷峰在彩孋養生館內所為全然不知。
⒌至證人宋仁華固於警詢時陳述：當天下午2點多，蕭楷峰打電
話約我出去，我駕駛自己的車輛到公賣局後，蕭楷峰、被告就上車，我就依蕭楷峰報路的方向開到現場，我跟被告在外面等待，蕭楷峰自己進入店內，約20分鐘後蕭楷峰就從店內出來，我們就回新埔，後來約6點蕭楷峰提議要去吃晚餐，當時由我開車，副駕駛座是被告，蕭楷峰坐駕駛座後面，徐健誠坐副駕駛座後面，蕭楷峰又說要去彩孋養生館一下，要我開過去，到了之後，蕭楷峰自己下車說要去找老闆娘，被告站在店門口，徐健誠站在車子旁邊，等了很久我就下車進入店家問蕭楷峰要走了沒，蕭楷峰沒有回答，後來我跟蕭楷峰一起走出來，蕭楷峰表示要趕客人，我還沒走進去包廂，老闆娘就把包廂門關起來，我就自己走出店外，警方就到現場了（見偵字卷第30頁至第31頁）；於偵查時證稱：104年11月27日下午3時30分許，我有與蕭楷峰、被告一起去彩孋養生館，是蕭楷峰說要去，我就載他去，我有跟他一起進去，他說要找老闆娘，有事情要跟老闆娘談，我不清楚什麼事，後續我就不知道，我進去一下就出來了，當天下午6時47分許，我們本來要去吃飯，是蕭楷峰說再去彩孋養生館看一下，我後來進去店內只說「要走了嗎，你們ok了嗎」，我沒有踹101包廂的門，我只是剛好走進去，老闆娘剛好把門關起來，當時是蕭楷峰叫我把所有的客人都趕出來，我以為蕭楷峰要跟客人幹嘛，我只知道蕭楷峰叫我們去，他叫我幹嘛，我就照做，我沒有想那麼多，下午6點多時，被告在門口外面抽煙等我們，我不清楚先前被告跟彩孋養生館的小姐有沒有發生糾紛等語(見偵字卷第88頁至第89頁、第140頁)；惟宋仁華於案發當時係應被告之要求進入店內詢問狀況，且宋仁華一進到該養生館內，即詢問蕭楷峰「不OK喔？」，俱於前述，可見宋仁華自始即知悉蕭楷峰進入該養生館之目的係向告訴人索討每月5萬元之金錢，此並經宋仁華於原審準備程序時坦承無訛（見臺灣新竹地方法院105年度易字第362號卷二第14頁反面至第15頁），則當時要求宋仁華進入店內詢問狀況之被告自無不知之道理，即難以證人宋仁華上開所證，逕為有利於被告之認定。
㈢綜上，被告所辯為不可採。本案事證明確，被告犯行已堪認
定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時
之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第
1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。被告行為後，刑法第346條雖於108年12月25日公布修正，於同年月27日施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元1000元，修正為新臺幣3萬元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
㈡核被告所為，係犯刑法第346條第3項、第1項恐嚇取財未遂罪。
㈢被告與蕭楷峰、宋仁華、徐健誠間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告前於103年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以
103年度易字第531號判決判處有期徒刑3月確定，於104年3月5日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，可見被告係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而符合累犯之要件，然本院審酌被告前開所犯係施用毒品案件，與本件所犯恐嚇取財未遂案件之罪質、手法並不相同，參諸司法院大法官釋字第775號解釋意旨，即不予加重其刑。㈤被告雖已著手恐嚇取財行為之實施，惟未生恐嚇取財之結果
，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈥原審以被告並未進入彩孋養生館，依證人蕭楷峰、宋仁華之
證詞無從證明被告有何恐嚇取財之犯意聯絡，且依現場監視器畫面所示，僅能知悉被告有在店門口附近徘徊或往店內看之舉動，被告要求宋仁華入內察看之行為，與蕭楷峰、宋仁華恐嚇取財之犯行又無直接關連或必然之因果關係為由，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決諭知無罪不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈦爰審酌被告於行為時為年約28歲之成年人，正值青壯，竟不
思循正途牟取財物，反與他人共同著手為本案恐嚇取財之犯行，幸最後因員警到場始未得逞，所為自屬非是，犯後又矢口否認犯行，未見悔悟之意，併參告訴人對本案未表示意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第346條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張瑞玲提起公訴，檢察官陳榮林提起上訴，檢察官李進榮到庭執行職務。
中華民國109年2月26日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡易霖中華民國109年2月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。