裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第2174號刑事判決
裁判日期：民國106年12月13日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第2174號上訴人即被告 張飛龍 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審易字第2155號，中華民國106年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第12092號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、張飛龍前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第3553號判處有期徒刑3月確定，於民國104年2月25日執行完畢。
二、張飛龍因介紹 莊大和 向 徐森良 購買桃園市○○區○○路○○號 茂榮 大樓5樓之9的使用權（該大樓為違建），知悉莊大和及妻 朱員 尚在整修該屋而無人居住，且內有電熱水器1台係徐森良贈與朱員，竟意圖為自己不法之所有，於105年3月26日晚間9時30分許至10時18分許間，攜帶所有客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅而可供為兇器使用之活動扳手1支，並央請不知情之真實姓名、年籍不詳綽號「 阿宏 」的成年男子（下稱「阿宏」）在5樓之9門前等候，自己則從該大樓4樓陽台遮雨棚攀爬上5樓，踰越5樓之9的窗戶而侵入之（無故侵入建築物部分未據告訴），再打開大門讓「阿宏」進入，張飛龍隨即以上開活動扳手將安裝在牆上之電熱水器拆下，再與「阿宏」合力搬離而竊得該電熱水器，供己使用。
三、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官與被告張飛龍均無爭執，迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
二、訊據被告張飛龍固坦承於上揭時、地，踰越茂榮大樓5樓之9窗戶，侵入莊大和及朱員所使用之建物內，以活動扳手拆下電熱水器後，再與「阿宏」合力搬走之事實，惟矢口否認加重竊盜犯行，辯稱：該電熱水器是徐森良送給其而非送給朱員，其借給朱員使用，現只是拿回自己的東西，並非竊盜云云。經查：
㈠被告於前述時、地，從上址4樓陽台遮雨棚攀爬上5樓，打開
5樓之9窗戶後進入該屋內，再打開大門讓「阿宏」進入，被告即用活動扳手將牆上之電熱水器拆下，再與「阿宏」合力將之搬離等情，業據被告供陳明確，核與證人 劉威 於警詢、偵查及原審審理時、證人朱員於偵查及原審審理時證述情節相符，復有現場及電熱水器遭「取走」後之現場情形照片8張、監視器畫面翻拍照片16張可佐，此部分事實，應可認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟：
⒈證人徐森良於偵查及原審審理中均證稱：被告並未向伊要該
電熱水器，伊也未表示要送給被告等語明確（偵字卷第58頁、原審卷第91頁），已證述電熱水器未贈與被告。
⒉茂榮大樓5樓之9房屋之原使用權人徐森良係於105年1月23日
約定，以總價新臺幣13萬元將「權利」讓渡給莊大和及朱員之乾女兒 林寶雪 ，雙方約定在點交前徐森良須將屋內淨空，逾期遺留之物品以廢棄物由莊大和及林寶雪全權處理，而見證人為被告之情，有房屋權利讓渡同意書手寫、打印版及具結書手寫版各1份在卷可稽（偵字卷第61～63頁）。另在淨空期間，被告雖曾將該電熱水器取走，移置徐森良住用之房間，然經朱員要求下，被告又將之搬回上址5樓之9屋內之事實，業據被告於原審審理中供明（原審卷第67頁、第103頁），並與證人朱員、劉威於原審審理時證述內容一致（原審卷第64、65頁、第101、102頁）。則該電熱水器原為徐森良所有且未贈與被告，故於淨空期間縱委由被告取走移置本身住用之房間，充其量只可認徐森良係有留供己用之意，不得以此即謂贈與被告。況被告再度搬回5樓之9之轉折，證人劉威於原審審理時證稱：「（張飛龍把熱水器搬下來時，徐老先生有跟著下來？）還沒有搬下來徐老先生有來，聽到張先生跟朱小姐在講熱水器的問題，後來徐老先生不見了，從樓上傳來好像拖重物下樓梯，張先生好像有去罵他叫他不要這樣做，後來是張先生把熱水器搬下來，不知道在上樓前或是搬下來後，張先生有說既然朱小姐想要就搬回來給她」，「（按照你講的意思，是指徐老先生聽到熱水器就自己從樓上拿下來？）好像是」等語（原審卷第102頁背面），換言之，徐森良在場聽到朱員之要求後隨離去，而由劉威所述「從樓上傳來拖重物下樓梯」之聲響及被告斥喝徐森良「不要這樣做」之聲音，未幾即見被告搬來電熱水器等情觀之，應係徐森良先自行將放在地上之電熱水器用拖拉之方式欲交給朱員，但被告見狀後制止徐森良，自己則接手搬運下樓，足見徐森良係有意將電熱水器連同房屋「讓渡」與朱員，此亦與證人徐森良於原審審理中證稱：賣5樓之9時，連同電熱水器一起賣給買房子的人）等語一致（原審卷第91頁），故該電熱水器於上揭時間搬回5樓之9時，即屬朱員所有。否則，如該熱水器為被告所有，則當朱員要求將該電熱水器搬回時，被告可直接拒絕，何必又搬回？⒊再如該電熱水器係被告所有，則被告僅須先與莊大和或朱員
聯絡，再依約定間將取回即可，何需於夜間，並大費周章從4樓陽台遮雨棚攀爬上5樓？益證該電熱水器非被告所有。㈢綜上所述，徐森良不僅未將該台電熱水器贈與被告，反而係
連屋之使用權「讓渡」與朱員，則被告擅自入屋取走已歸屬朱員所有之電熱水器並留供己用，即與竊盜罪之構成要件相符。被告所辯，係屬卸責之詞，不足採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。又本件事證已明，被告另請求傳訊徐森良以證明該電熱水器是否為被告所有云云，本院認徐森良已於原審證述電熱水器未贈與被告等語，業如上述，本院認無再傳訊必要，併此敘明。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告行竊時持用之活動扳手在日常上中，該物均金屬材質，質地堅硬且具相當重量，是以持之朝人敲、擊，當可傷及人體，危害人命，客觀上對人身安全自然構成威脅，要屬兇器無疑。次按刑法321條第1項第2款所稱之「門扇」係專指門戶而言，即建築物內外間之出入口大門，而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、房間門或通往陽臺之門即屬之。本案被告穿越屬安全設備之窗戶侵入上址未供居住之房屋後，再持可為兇器之活動扳手以之拆卸竊取電熱水器1台得手，故核其所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、踰越安全設備竊盜罪。被告係利用不知情之「阿宏」為上開犯行，為間接正犯。又被告有犯罪事實欄一所載刑之科刑及執行情形，其於執行完畢後5年內，故意再犯本案之罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審以被告上開犯行明確，而適用刑法第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項等規定，並審酌被告竊盜之犯罪動機、目的皆僅意在牟得非分財物供己享用，非因饑寒交迫、窮困潦倒，更且體殘或精障、智缺致乏謀生能力而謀生無著，無奈之餘始萌盜心，不存任何值憫可宥之處，惟攜帶之所謂「兇器」為坊間慣見之活動扳手此類尋常工具，危險及威嚇、震撼性咸遠低於刀、劍、斧、匕首、槍枝等實質「兇器」，自難與之相提併論而等同視之，抑且所攜持係只供行竊之用，並無事證可憑認兼具於遇事臨狀時擬持供脫免逮捕、防護贓物等欲逞凶、威迫或加害他人之念，此舉之危險性及侵益程度亦相對較輕，又竊得之電熱水器之價值不高，對被害人朱員造成之財損猶未能稱鉅，雖如是，但被告迄未賠償被害人致受之損害，難認有善後撫損、弭咎之誠，不寧唯是，前更已曾違犯二件加重竊盜罪悉經判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表可查，且均執行完畢，詎尚不知省惕，未能記取教訓，竟復萌貪圖非分財物之故態而再犯本件加重竊盜罪，惡性甚重，事後猶飾詞狡卸，未見認錯、悛悔之意，是自應秉其屢犯同罪及未能認錯示悔之情從嚴懲處，期能使之時時銘刻在心，莫敢須臾擅忘前愆俾杜覆蹈兼儆效尤等情狀，量處有期徒刑8月。另說明被告為上開行為後，104年12月30日修正公布之刑法關於沒收之規定，自105年7月1日起施行。刑法第2條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之相關規定。而被告持以行竊用之活動扳手1支係屬被告所有，現仍在其家中等情，業據被告於原審審理時陳明（原審卷第109頁背面），是既尚存而未滅失，爰依依刑法第38條第2項、第4項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另所竊得之電熱水器1台為違法行為所得，則依同法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執前開陳詞否認犯罪而指摘原判決不當云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國106年12月13日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官梁耀鑌法官張育彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃璽儒中華民國106年12月13日