裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上易字第156號刑事判決
裁判日期：民國106年06月01日
裁判案由：家暴傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上易字第156號上訴人台灣台南地方法院檢察署檢察官上訴人趙進財即被告上訴人趙慶明即被告選任辯護人 嚴庚辰 律師
嚴奇均 律師 吳惠珍 律師上訴人趙 洪麗惠 即被告上訴人 趙進煌 即被告選任辯護人 蘇文斌 律師
鄭方穎 律師 許婉慧 律師被告 趙上傑 選任辯護人蘇文斌律師
鄭方穎律師許婉慧律師被告 趙千婷 選任辯護人蘇文斌律師
鄭方穎律師許婉慧律師上列上訴人因被告家暴傷害案件，不服台灣台南地方法院104年度易字第536號中華民國105年12月27日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署104年度營偵字第778號；移送併辦案號：同署104年度營偵字第1440號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○○為丁○○之媳婦、己○○之配偶，三人居住在台南市○○區○○街○○號之0住處（下稱00號之0房屋）；乙○○（原名 趙素梅 ）為戊○○之女、甲○○（原名 趙國和 ）之妹，三人居住在台南市○○區○○街○○號之0住處（下稱00號之0房屋），丁○○與戊○○則為兄弟關係，兩家人比鄰而居，惟感情不睦。丙○○○與乙○○、戊○○於民國103年7月27日18時許，在00號之0與之0房屋間，因故發生爭執，丙○○○竟基於傷害之犯意，以右手抓住乙○○頭髮，並將乙○○拉往00號之0房屋門口後，改以左手抓住乙○○頭髮，右手持不明尖銳物品刺向乙○○太陽穴附近，並以右手毆打乙○○；甲○○因聞爭執聲出門，見狀趕緊前往阻止，並試圖扳開丙○○○抓住乙○○頭髮之右手；丁○○亦聞爭吵聲而出門，竟與丙○○○共同基於傷害之犯意，持板凳欲攻擊甲○○，戊○○見狀趕緊上前阻止，並基於傷害之犯意，與丁○○互毆，嗣並前往阻止丙○○○繼續拉扯乙○○頭髮。嗣己○○工作返家，見戊○○、甲○○圍住丙○○○，一時氣憤，亦與丙○○○、丁○○共同基於傷害之犯意，持工作用之鋸子攻擊戊○○、甲○○，復徒手毆打戊○○之左眼部。雙方因上開毆打衝突，導致：㈠戊○○受有右無名指3公分及右中指2公分撕裂傷、臉部擦挫傷、左眼挫傷、雙上肢擦傷、前胸擦挫傷、背挫傷、頭部外傷併腦震盪、雙眼眼球挫傷、玻璃體出血、角膜炎、左眼黃斑部裂孔等傷害；㈡甲○○受有左前臂開放性傷口（5公分）、胸壁挫傷並淺撕裂性傷口（2公分及2公分）、右手淺撕裂性傷口（2公分及1公分）等傷害；㈢乙○○受有頭部外傷併頭頸部挫傷、右肩挫傷、臉部0.5公分撕裂傷、頭頂部左側頭皮及頸枕部右側頭皮挫傷、左耳朵挫傷等傷害；㈣丁○○受有臉部開放性傷口，伴有併發症，腦震盪及暫時性意識喪失等傷害。嗣經警據報前往處理，而查悉上情。
二、案經戊○○、甲○○、乙○○、丁○○訴由台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查：
㈠【己○○、丙○○○於警詢中之陳述】，係被告戊○○以外
之人於審判外之言詞陳述，被告戊○○及其辯護人爭執其證據能力（見本院卷第175頁），本院審酌己○○、丙○○○上開陳述與其等在法院審理時之證述或屬相同，或非證明戊○○之犯罪事實所必須，且查無符合刑事訴訟法所規定得為證據之例外情形，對被告戊○○應無證據能力。
㈡【戊○○、甲○○、乙○○於警詢中之陳述】，係被告丁○
○、己○○、丙○○○以外之人於審判外之言詞陳述，被告丁○○、己○○、丙○○○及己○○辯護人爭執其證據能力（見本院卷第175頁），本院審酌戊○○、甲○○、乙○○上開陳述與其等在法院審理時之證述或屬相同，或非證明被告丁○○、己○○、丙○○○之犯罪事實所必須，且查無符合刑事訴訟法所規定得為證據之例外情形，對被告丁○○、己○○、丙○○○應無證據能力。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之0定有明文。又刑事訴訟法第159條之
0所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院104年度台上字第
205號判決）。查丁○○於警詢中就本案情節已有所陳述，其在原審法院審理時依法拒絕證言，本院考量其係主動申告，且年事已高，於警詢時距案發時間較近，記憶較為鮮明，且因被告戊○○不在場，詢問氣氛又較緩和之情形下，已為連續陳述，顯然具有較可信之特別情況，又難以其他證據取代，故應有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。除前開所述證據外，本件其餘被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第175-176頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告己○○坦承有傷害戊○○、甲○○之犯罪事實不諱（見本院卷第176頁）；被告丁○○、丙○○○、戊○○固不否認有於上揭時地發生衝突，惟均否認有傷害犯行，㈠被告丁○○、丙○○○辯稱：丙○○○因戊○○、乙○○、甲○○住家騎樓之薄木板倒向丙○○○家中，出於好意將其拾起置於牆邊，反遭戊○○、乙○○、甲○○毆打，丁○○見狀上前制止，卻同遭毆打，丁○○、丙○○○並未毆打戊○○、乙○○、甲○○，縱有抵抗，亦屬正當防衛，均不成立傷害罪；另戊○○、乙○○之傷勢，除案發當日經記載於診斷證明書者外，其餘應與本案無關，甲○○所受「左前臂開放性傷口（5公分）」亦與本案無關。㈡被告戊○○辯稱：
本案係丙○○○先鬧事，又毆打、拉扯及刺傷乙○○，丁○○、己○○則分持板凳、鋸子攻擊戊○○、甲○○，戊○○並未攻擊丁○○，縱有抵抗，亦屬正當防衛各等語。
二、經查，丙○○○為丁○○之媳婦、己○○之配偶，三人同住在00號之0房屋；乙○○（原名趙素梅）為戊○○之女兒、甲○○（原名趙國和）之妹妹，三人同住在00號之0房屋，丁○○與戊○○則為兄弟關係，兩家人比鄰而居，惟感情不睦。被告丁○○、己○○、丙○○○、戊○○，及告訴人甲○○、乙○○於103年7月27日18時許，在00號之0與之0房屋間，因丙○○○與戊○○、乙○○發生爭執，繼而陸續引發衝突，其後雙方提出診斷證明書，記載：㈠戊○○受有右無名指3公分及右中指2公分撕裂傷、臉部擦挫傷、左眼挫傷、雙上肢擦傷、前胸擦挫傷、背挫傷、頭部外傷併腦震盪、雙眼眼球挫傷、玻璃體出血、角膜炎、左眼黃斑部裂孔等傷害；㈡甲○○受有左前臂開放性傷口（5公分）、胸壁挫傷並淺撕裂性傷口（2公分及2公分）、右手淺撕裂性傷口（2公分及1公分）等傷害；㈢乙○○受有頭部外傷併頭頸部挫傷、右肩挫傷、臉部0.5公分撕裂傷、頭頂部左側頭皮及頸枕部右側頭皮挫傷、左耳朵挫傷等傷害；㈣丁○○受有臉部之開放性傷口，伴有併發症，腦震盪及暫時性意識喪失等傷害，為被告丁○○、己○○、丙○○○、戊○○所不爭執，復經證人戊○○、甲○○、乙○○、己○○、丙○○○、 趙欣誼 、 謝淑珍 證述及告訴人丁○○陳述在卷，並有奇美醫療財團法人柳營奇美醫院（下稱奇美醫院）診斷證明書、衛生福利部新營醫院（下稱新營醫院）診斷證明書、驗傷診斷書、受傷照片在卷可稽（見警一卷第42、45、52、54-5
5、64、偵二卷第8-24頁）。
三、丙○○○在00號之0與之0房屋間，與乙○○、戊○○發生爭執後，以右手抓住乙○○頭髮，並將乙○○拉往00號之0房屋門口後，改以左手抓住乙○○頭髮，右手持不明尖銳物品刺向乙○○太陽穴附近，並以右手毆打乙○○；甲○○因聞爭執聲而出門，見狀趕緊上前阻止，並欲扳開丙○○○之右手；丁○○聞爭吵聲出門後，即持板凳欲攻擊甲○○，戊○○見狀亦前往阻止，丁○○遂轉而攻擊戊○○；嗣己○○返家，即持工作用之鋸子攻擊戊○○及甲○○，復徒手毆打戊○○左眼部等事實，業據證人戊○○、甲○○、乙○○、趙欣誼證述明確，互核一致，且其等證述戊○○、甲○○、乙○○被傷害之情節，亦與戊○○、甲○○、乙○○提出之奇美醫院診斷證明書及照片所顯示之傷勢相符，並有法務部法醫研究所法醫文書審查鑑定書附卷可佐（見原審卷二第89-91頁）。
四、告訴人丁○○於警詢及偵查中陳稱：103年7月27日18時許，當時我在00號之0房屋聽到大門外面有吵鬧聲音，我出去時，戊○○出手毆打我頭部及臉部，我就流血、暈眩，左眼上方及頭部受傷縫了好多針，頭也被攻擊到有腦震盪等語（見警一卷第49頁、營他偵卷第11頁反面），核與其所提出之新營醫院驗傷診斷書及照片相符（見警一卷第52、54-55頁。又被告戊○○在原審自承：我被丁○○毆打時，有看到丁○○頭部流血（見原審卷二第147頁），參以證人謝淑珍在原審證稱：己○○回來之前，我就看到丁○○滿臉是血，之後丁○○沒有再做其他動作（見原審卷三第26、27頁反面）各等語，及卷內尚無證據證明甲○○、乙○○有毆打丁○○等情，堪認丁○○乃係與戊○○互毆時受傷無誤。
五、被告丁○○、己○○、丙○○○、戊○○雖以上情置辯，然查：
㈠正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去
，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例）。又無從分別何方為不法侵害之互毆行為，不得主張防衛權，衡以一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有侵害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院98年度台上字第2561號判決）。
㈡經查：
1.戊○○、甲○○與乙○○之奇美醫院診斷證明書上，醫師囑言欄記載如下：病患（即戊○○）因上述病因於103年7月
27日19：04至本院急診求治，經傷口縫合手術後，於當日
20：33離開；於103年7月28日15：31再次至本院急診求治，經傷口縫合手術後，於103年7月28日18：00離開，須門診追蹤治療；病患（即戊○○）因上述外傷於103年7月27日至本院急診就診，另於103年7月29日、8月4日至本院眼科門診就診，目前右眼矯正視力0.8，左眼矯正視力0.01；病人（即甲○○）到急診就醫，經縫合治療後離院，宜休息，須門診追蹤，急診到院時間：103年7月27日19：06，急診離院時間：103年7月27日20：10；病患（即乙○○）因上述病因於103年7月27日19：38至本院急診求治，於當日20：25離開，103年7月28日16：07再至急診開立診斷欄第4項、第5項之診斷（見警一卷第9-11、19、23頁）。
依上開診斷證明書之醫師囑言，可知戊○○、乙○○於103年7月27日急診時，即有診斷證明書所載之所有傷勢，僅係分日分批登載於診斷證明書而已，甲○○則於案發當日急診時，即有上開所有傷勢。又戊○○、乙○○、甲○○所受上開傷害，與其等案發後所拍攝之受傷照片並無不符，參以戊○○、乙○○之急診時間在案發後不久，情緒較為激動，且因受緊急處置，未必可發覺所受之全部傷勢；況人體受傷後，並未必然立即出現所有症狀，於經過一段時間後才發覺有其他傷情，應與常理無違，堪認告訴人戊○○、乙○○、甲○○所受上開傷勢，均係遭被告丁○○、己○○或丙○○○傷害所致。丁○○、丙○○○就戊○○等人所受傷勢之辯詞，應非可採。
2.被告己○○、丙○○○固辯稱：丙○○○當時是好意將戊○○放在騎樓之木板放好，卻遭戊○○、甲○○、乙○○聯手毆打，丙○○○因抵抗才抓乙○○頭髮，並未以尖銳物品刺傷或毆打乙○○云云。惟案發當時係丙○○○主動挑釁而引發爭執等情，業據證人戊○○、甲○○、乙○○、趙欣誼證述在卷（見原審卷二第144頁反面-145頁、163頁反面、17
3頁、卷三第43頁反面-44頁），且因兩家本來相處不睦，丙○○○應無特地為戊○○擺放板子之理。又乙○○受有頭部外傷併頭頸部挫傷、右肩挫傷、臉部0.5公分撕裂傷、頭頂部左側頭皮及頸枕部右側頭皮挫傷、左耳朵挫傷，頭髮被扯下一片，且左側太陽穴附近有一點狀傷口流出大量血跡；丙○○○則受有頸部扭傷及拉傷、頭部損傷、手挫傷等傷害，有其等之診斷證明書、驗傷診斷書及受傷照片可佐（見警一卷第64、66頁、偵二卷第22-24頁）。依其二人之傷勢觀察，乙○○所受傷害明顯較丙○○○為重；若丙○○○係遭戊○○、甲○○、乙○○聯手毆打，應無可能僅受有上開傷害，且若丙○○○係因抵抗才抓乙○○頭髮，衡情於受到三人毆打之情形下，其反抗力道應受到極大限制，乙○○亦不至於受有如此嚴重傷勢。再者，乙○○左側太陽穴附近有一點狀傷口卻流出大量血跡，明顯遭到尖銳物品刺傷，而依卷內證據，僅丙○○○有近身接觸乙○○，是乙○○所受傷勢，應係丙○○○先拉扯乙○○頭髮，並持尖銳物品刺傷乙○○，復徒手加以毆打無誤。
3.被告丁○○、丙○○○雖又辯稱：丁○○並無毆打戊○○云云，然與證人戊○○、甲○○、乙○○、趙欣誼之證述不符。又依據卷內證據，戊○○受有右無名指3公分及右中指2公分撕裂傷、臉部擦挫傷、左眼挫傷、雙上肢擦傷、前胸擦挫傷、背挫傷、頭部外傷併腦震盪、雙眼眼球挫傷、玻璃體出血、角膜炎、左眼黃斑部裂孔等傷害（見偵二卷第8-10頁），而丙○○○並未出手攻擊戊○○上開受傷部位，己○○則僅攻擊戊○○右無名指、右中指及左眼，顯見戊○○所受其他傷勢，應係遭丁○○毆打所致。被告丁○○、丙○○○此部分所辯，亦難憑採。
4.被告戊○○雖辯稱：我只以雙手阻擋，未出手毆打丁○○，我有看到丁○○拿板凳打我時，有打到自己受傷云云（見原審卷二第146頁反面-147頁、158頁）；然與丁○○上開陳述不符。另依戊○○、甲○○在原審之證述，丁○○持板凳欲攻擊甲○○時，為戊○○所撥開，顯見丁○○之全力攻擊，戊○○至少可以部分化解，且戊○○年紀較丁○○輕，丁○○持板凳攻擊，並非僅會造成小傷而可隱忍，戊○○實無任憑丁○○持板凳毆打而不予還擊之理。再者，丁○○係受有臉部之開放性傷口，伴有併發症，腦震盪及暫時性意識喪失等傷害，若丁○○係因攻擊戊○○而誤傷自己，亦不致有如此嚴重之傷勢；被告戊○○此部分所辯，亦非可採。
5.被告丁○○、己○○、丙○○○、戊○○雖均辯稱其等所為構成正當防衛云云。然本案係丙○○○先以右手抓住乙○○頭髮，並將乙○○拉往00號之0房屋門口後，改以左手抓住頭髮，右手持不明尖銳物品刺向乙○○太陽穴附近，並以右手毆打乙○○；甲○○因聞爭執聲出門，見狀趕緊上前阻止，並欲扳開丙○○○之右手等情，業經認定如前，是當時對丙○○○、丁○○而言，並無不法侵害存在。又依證人丙○○○在原審證稱：我聽到己○○回來的聲音，戊○○、甲○○就放開我了等語（見原審卷二第127頁反面），是戊○○、甲○○既已放開丙○○○，則縱於放手前有不法侵害存在，該侵害亦已過去。再者，當時攻擊乙○○之人為丙○○○，而戊○○較丁○○年輕，並有能力化解丁○○部分攻擊力道，卻仍與丁○○互毆，導致丁○○受有不輕之傷害，顯見戊○○應具有報復、攻擊之傷害犯意。故被告丁○○、己○○、丙○○○、戊○○均不得主張防衛權，亦無成立正當防衛之餘地。
㈢綜上所述，被告丁○○、己○○、丙○○○、戊○○上開所
辯，無非卸責之詞，不足採信，渠等之傷害犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。
六、論罪科刑㈠核被告丁○○、己○○、丙○○○、戊○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡按共同正犯之成立，祇須有犯意之聯絡，行為之分擔，既不
問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯不限於事前有所協議，即僅於行為當時有共同犯意聯絡者亦屬之，且其表示之方法不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致者，亦無不可；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年度上字第1905號、34年度上字第862號判例、100年度台上字第5906號判決）。行為人係複數之情況下，倘事前參與合謀，或事中預見其結果，猶出於明、默示之犯意聯絡，分工合作，終致結果發生，即應就犯罪之全部結果，共同負責，不能割裂，僅就參與之部分作為予以評價（最高法院100年度台上字第3890號判決）。查被告丁○○、己○○、丙○○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯， 又渠 等三人係於密接時間、同一地點，共同傷害戊○○、甲○○、乙○○，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而此一行為同時造成戊○○、甲○○、乙○○受傷，為想像競合犯，應從一重之傷害罪處斷。
㈢原審以被告丁○○、己○○、丙○○○、戊○○之犯罪事證
明確，分別論以上開刑法罪名，並審酌渠等僅因細故，即公然傷害他人，顯然目無法紀，不僅對被害人造成傷害，亦敗壞社會治安；惟於本案發生前均無不法犯罪紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，兼衡被告等人之智識程度（丁○○、戊○○均為小學學歷，己○○、丙○○○均為國中學歷，有戶籍查詢資料在卷可按）、家庭、職業及經濟狀況（丁○○、己○○、丙○○○同住，均已婚，己○○、丙○○○需撫養父母；丁○○之前務農，己○○及丙○○○從事「土水」工作；戊○○之前以販賣飲料為業，已婚，與配偶及女兒同住）、犯罪方法、犯罪時所受刺激、與告訴人戊○○、甲○○、乙○○、丁○○之關係；復考量其等均因一時衝動觸犯本罪、事後飾詞卸責之態度、告訴人戊○○、甲○○、乙○○、丁○○所受傷害程度及雙方迄未和解等一切情狀，分別量處丁○○有期徒刑3月、己○○有期徒刑5月、丙○○○有期徒刑5月、戊○○拘役40日，如易科罰金均以新台幣1千元折算1日。丁○○、己○○、丙○○○為傷害犯行所使用之板凳、不明尖銳物品、鋸子等，均未扣案，復無證據證明仍然存在，不予宣告沒收。
㈣經核原判決就此部分之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適
。檢察官依告訴人之聲請提起上訴，主張：「⑴被告戊○○之傷害犯行致被害人丁○○受有開放性傷口，伴有併發症，腦震盪及暫時性意識喪失等傷害，犯罪所生之危險或損害不可謂不大，事後更表明不願商談和解或調解，毫無任何悔悟而力謀恢復原狀之作為，原審僅判處極輕的拘役40日，量刑違反罪刑相當原則。⑵本案係因被告丙○○○故意藉機製造事端挑釁，致引發兩造衝突，丙○○○不僅持金爐擊打並猛力踹踢戊○○之身軀，嗣後更持預藏之不明尖銳物品猛刺乙○○太陽穴，致乙○○受有上揭傷勢；被告己○○返家後不僅未勸架，反趁機持殺傷力極大之鋸子朝甲○○、戊○○二人不斷砍殺，口中並不斷呼喊『給你死』，造成戊○○、甲○○受有多處傷勢，反覆經歷門診、復健治療，身體痛苦及精神上之煎熬難以言喻，實難謂無殺人之故意，原判決僅認定係傷害罪，並分別判處丁○○、己○○、丙○○○有期徒刑3月、5月、5月，實屬過輕而有違誤」；被告丁○○、、丙○○○、戊○○提起上訴，均否認有傷害犯行、被告己○○提起上訴，則以原審量刑過重為由，指摘原判決不當；惟查：⑴檢察官係起訴被告丁○○、己○○、丙○○○涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，並說明：「告訴意旨認丁○○、己○○、丙○○○所為上揭傷害犯行，涉犯刑法第27
1條第2項之殺人未遂罪嫌，主要係以戊○○、甲○○、乙○○之指訴及所提出受傷之證明等為據。惟查丁○○、己○○、丙○○○與戊○○、甲○○、乙○○雙方為比鄰而居之親友，平日雖感情不睦，然彼此間並無宿仇大恨，業據戊○○、甲○○、乙○○於103年11月25日偵查中陳述明確（見
103年度營他字第292號卷第42頁反面），己○○雖持用鋸子攻擊戊○○、甲○○、乙○○，然參以其等三人所受傷勢（均非屬要害處受傷），衡情諒無置戊○○、甲○○、乙○○於死地之犯意，應認被告丁○○、己○○、丙○○○無成立殺人未遂罪之餘地。惟此與起訴之傷害部分，係屬同一事實，爰不另為不起訴處分」等旨（見起訴書第2-3頁）。原審法院綜合雙方衝突毆打過程及相關被害人所受傷害情形，認定被告己○○、丙○○○僅有傷害之犯意及行為，而分別論以刑法第277條第1項之傷害罪，於法並無不合，檢察官又以上揭事由，認己○○、丙○○○不無殺人之故意云云，實屬自相矛盾，並非可採。⑵再按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院量處被告丁○○、己○○、丙○○○及戊○○之刑責，已審酌渠等素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形。被告丁○○、丙○○○、戊○○猶執上揭情詞否認犯罪，檢察官及被告己○○另以上開事由指摘原審量刑不當，均無足取，渠等就此部分之上訴均非有理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：㈠被告甲○○、乙○○與戊○○共同基於傷害之犯意，於上開時地，與告訴人丁○○、己○○、丙○○○互毆，致丁○○受有臉部之開放性傷口、伴有併發症，腦震盪及暫時性意識喪失等傷害；己○○受有前臂挫傷之傷害；丙○○○受有頸部扭傷及拉傷、頭部損傷、手挫傷等傷害。㈡被告戊○○與甲○○、乙○○共同基於傷害之犯意，於上開時地，與告訴人己○○、丙○○○互毆，致己○○受有前臂挫傷之傷害；丙○○○受有頸部扭傷及拉傷、頭部損傷、手挫傷等傷害。因認被告甲○○、乙○○、戊○○共同涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、52年台上字第1300號、76年台上字第4986號判例）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第
128號判例）。再按認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據（最高法院32年台上字第67號判例）。認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，然非有積極證據足以證明其犯罪行為，仍不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例）。告訴人之指訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，即須藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力，必告訴人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院81年度台上字第3539號、87年度台上字第2176號判決）。刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之；又防衛權並不限於為自己之權利，始得行使，上訴人因其母被某甲毆傷，喊叫救命，情勢緊急，遂用鐵鍬將某甲擊傷，自係對於現在不法之侵害，出於防衛其母生命權之行為（最高法院29年上字第364號、63年台上字第2104號判例）。
三、公訴意旨認被告乙○○、甲○○、戊○○涉有上開罪嫌，無非係以告訴人丁○○、己○○、丙○○○之陳述，證人謝淑珍之證述，及丁○○、己○○、丙○○○之新營醫院診斷證明書、驗傷診斷書與照片等為其論據。訊之被告乙○○、甲○○、戊○○均否認有上揭傷害犯行，乙○○辯稱：我是被丙○○○拉扯頭髮、刺傷並毆打，並未毆打、拉扯丙○○○（見原審卷二第173、177頁）；甲○○辯稱：當時乙○○被丙○○○拉扯頭髮、刺傷並毆打，我為了阻止，僅有試著扳開丙○○○的手，並未出手毆打丙○○○（見原審卷二第
163頁反面）；戊○○辯稱：我並未出手毆打丙○○○、己○○（見交查卷第5頁）各等語。
四、經查：㈠被告乙○○部分：
證人丙○○○雖證稱其有遭被告乙○○壓制、扯髮及毆打（見原審卷二第122頁反面-123頁、124頁），然為乙○○所否認；而丁○○、己○○亦均未證稱有看見丙○○○遭乙○○壓制、毆打及扯髮之事實。證人謝淑珍在原審雖曾證稱：我從我們的落地窗，看到洪麗惠被戊○○他家三個人壓這樣（證人彎腰曲膝，臉部朝地面)，然又改稱：怎麼壓我不知道，只看到丙○○○蹲在那邊（見原審卷三第25頁、28頁反面）等語，顯見其證詞先後不符；況依甲○○供稱：當時乙○○被丙○○○拉扯頭髮、刺傷並毆打，我為了阻止，有試著扳開丙○○○的手等情，足見渠等確有肢體上之接觸，謝淑珍是否因此認為丙○○○遭到壓制，並非無可能，顯難僅憑其先後不符之證述，即為不利被告之認定。又乙○○被丙○○○刺傷、毆打及拉扯頭髮時，其為防止身體遭受不法侵害，縱有抵抗行為並導致丙○○○受傷，亦屬正當之防衛行為，得以阻卻違法，且依當時狀況，亦無過當之情事。再者，丁○○與戊○○互毆時，乙○○正遭丙○○○拉扯頭髮、刺傷並毆打，業經認定如前，亦無證據證明其與戊○○就毆打丁○○部分，有何犯意聯絡及行為分擔，自難認定被告乙○○有共同不法之傷害犯行。
㈡被告甲○○部分：
證人丙○○○、己○○雖於原審證稱：丙○○○有遭被告甲○○壓住或掐脖子等語（見原審卷二第124、125頁、133頁正反面），然為甲○○所否認。又乙○○遭丙○○○拉扯頭髮、刺傷並毆打時，甲○○曾試圖扳開丙○○○拉扯乙○○頭髮之右手等情，已經認定如前。丙○○○在原審並證稱：甲○○一隻手掐我頸部，一隻手有要扳開我抓住乙○○頭髮的手，我是聽見己○○的聲音才放開乙○○的頭髮等語明確（見原審卷二第124-125、127頁反面）。足見乙○○正受丙○○○不法侵害時，甲○○為防止乙○○受傷，縱有一手掐住丙○○○、一手試圖扳開丙○○○拉扯乙○○頭髮之手，而導致丙○○○受傷之情事，亦屬正當之防衛行為，得以阻卻違法，且依當時丙○○○仍不放手之狀況，亦無過當之情事。再者，丁○○與戊○○互毆當時，甲○○並未攻擊丁○○，亦無證據證明其與戊○○就毆打丁○○部分，有何犯意聯絡及行為分擔，亦難認定被告甲○○有共同不法之傷害犯行。
㈢被告戊○○部分：
證人己○○雖在原審證稱有遭被告戊○○持其貨車上之「土旁」毆打（見原審卷二第135頁正反面），然為戊○○所否認；而丁○○、丙○○○亦未證稱有看見己○○遭戊○○持貨車上之「土旁」毆打。證人謝淑珍在原審亦證稱：我沒有看到戊○○拿工具之情形（見原審卷三第27頁反面-28頁），可見所謂戊○○持「土旁」毆打己○○一節，僅有己○○之片面指證，並無其他證據可佐。又丙○○○、己○○在原審雖均證稱：戊○○有打丙○○○的頭（見原審卷二第123頁反面、133頁正反面），證人謝淑珍亦證稱：在己○○回來前，我有看到戊○○打丙○○○的頭（見原審卷三第25頁）。然而，乙○○遭丙○○○拉扯頭髮、刺傷並毆打時，甲○○曾試圖扳開丙○○○拉扯乙○○頭髮之右手，參以丙○○○自陳：我是聽見己○○的聲音才放開乙○○的頭髮等語（見原審卷二第127頁反面），足徵乙○○正受丙○○○不法侵害時，戊○○為防衛乙○○之身體，而出手攻擊丙○○○，縱因此造成丙○○○受傷，亦屬對於現在不法侵害之正當防衛行為，得以阻卻違法，且依當時丙○○○仍不肯放手，及乙○○身體因被丙○○○侵害而受傷之程度觀察，亦無過當之情事，亦難逕以傷害罪相繩。
五、綜上所述，公訴人就此部分所舉證據，並未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，法院無從形成有罪之心證。此外，復查無其他具體事證足認被告乙○○、甲○○、戊○○有何公訴人所指此部分之傷害犯行，依上開法條規定及判例意旨，應認渠等此部分之犯罪尚屬不能證明。原審為被告乙○○、甲○○無罪之判決；就被告戊○○部分，因認此部分若成立犯罪，與上開有罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，經核認事用法，均無不合。檢察官依告訴人之聲請提起上訴，並未能提出其他足以證明被告乙○○、甲○○、戊○○此部分犯罪之具體事證，僅以同上證據再為爭執，為與原審不同之認定，指摘原判決不當，核無足取，其就此部分之上訴亦非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國106年6月1日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官吳勇輝法官楊清安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林峪至中華民國106年6月1日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。