裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1351號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決上訴人台灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院95年度易字第255號，中華民國95年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第849號、1637號；併辦案號：95年度偵字第3348號、95年度偵字第3640號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷，發回臺灣新竹地方法院。
理由
一、原判決略以：被告丙○○與 余建居 （由原審另行審結）共同出於為自己不法所有目的的犯罪意思聯絡與行為分擔，於95年2月6日上午6時許，2人將余建居所有之三輪車推到新竹縣竹北市○○街○○號甲○○○住處前，由 余建君 徒手搬運甲○○○所有而放置在上開住處前之厚鐵板5片至三輪車上，丙○○則在旁把風，嗣為甲○○○發覺，當場查獲余建居，而丙○○則趁機逃離現場，嗣經警循線查獲，始知上情。因認被告丙○○觸犯共同竊盜罪。案經台灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴後，於原審審理時依檢察官之聲請，由原審改依協商程序而為判決，判處被告丙○○共同竊盜，累犯，處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日等語，固非無見。
二、按①依本編所為之科刑判決，不得上訴。但有第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款（即被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者）、第七款所定情形之一，或協商判決違反同條第二項之規定者，不在此限。②對於前項但書之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限。③第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判。刑事訴訟法第四百五十五條之十定有明文。
三、本件被告丙○○所犯竊盜罪，經原審依檢察官之聲請為協商判決後，因被告另於九十五年六月七日上午十一點四十分，在新竹縣竹北市○○路○○號泰林科技公司外籍員工宿舍，竊取洗衣機、飲水機各一台，及於九十五年六月八日下午四時許，在新竹縣竹北市○○路○○○號對面巷口處，見乙○○所營之工廠內無人之際，穿越工廠周圍鐵鍊，進入竊取工廠內之電線兩捆，經檢察官提起上訴，認該部分犯行與原審判決部分有連續犯裁判上一罪關係而移請併辦。
四、查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告之上開竊盜犯行，時間密接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，既均在九十五年七月一日刑法修正施行前所為，依上開意旨，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
五、另按刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程序，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑（最高法院82年度第7次民刑事庭會議決議可資參照）。上開總會決議雖係針對「不利益變更禁止」原則加以說明，惟該決議亦揭明連續犯形式上雖係適用同一刑罰法條論處，然實質上其法條所含刑罰輕重則顯有不同，故被告雖經第一審論以連續犯刑罰法條，然第二審法院認其犯行次數較第一審所認者為多時，仍屬有較重之裁判上一罪之犯罪事實未予斟酌之違法，自與上開刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第六款之規定相當，得為協商判決之上訴理由。本件檢察官上訴意旨及移請併辦所指上述二次竊盜犯行，與原審協商判決之竊盜犯行，時間密接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，故被告丙○○雖經第一審論以連續犯刑罰法條，然本院認其犯行次數較第一審所認者為多，依上揭意旨，原審仍屬有較重之裁判上一罪之犯罪事實未予斟酌之違法，自與上開刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第六款之規定相當，得為協商判決之上訴理由。
六、綜上所述，本件檢察官之上訴為有理由，應依刑事訴訟法第四百五十五條之十第三項之規定，將原判決關於丙○○部分撤銷，並將案件發回第一審法院台灣新竹地方法院依判決前之程序更為審判。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊妙恩中華民國95年9月4日