裁判字號：臺灣高等法院101年重上字第455號民事判決
裁判日期：民國101年11月07日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院民事判決101年度重上字第455號上訴人力興資產管理股份有限公司法定代理人 趙榮芳 訴訟代理人 陳昆明 律師被上訴人美之國社區公寓大廈管理委員會法定代理人 洪圓明 訴訟代理人 陳雅萍 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國101年5月4日臺灣基隆地方法院99年度訴字第340號第一審判決提起上訴，本院於101年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人就坐落基隆市○○區○○段1158、1166之2、1077、1117之3、1121之1、1144之4及1148之2地號土地，不得妨害上訴人通行。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人之法定代理人原為 廖清陽 ，於本院訴訟程序進行中變更為洪圓明，並於民國（下同）101年8月28日具狀聲明承受訴訟，有民事答辯㈡狀併附基隆市中山區公所100年8月12日基山民字第1000007070號函在卷可稽（本院卷第61至65頁），經核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。經查，上訴人於原審起訴請求被上訴人應將坐落基隆市○○區○○段○○○○○號土地上之地上物拆除，並將基隆市○○區○○段1158、1166-2、1077、1117-3、1121-1、1144-4、1148-2等地號土地（下合稱系爭7筆土地）返還予上訴人，並自98年
1月9日起至返還1158地號土地之日止，按月給付新台幣（下同）12萬元之損害金及利息。嗣上訴本院，上訴人請求被上訴人應將如附圖編號Ａ道路北側圍籬及路障拆除，並不得妨害上訴人通行及對系爭7筆土地為管理、使用之行為（本院卷第24頁）。經核屬減縮應受判決事項之聲明，與上揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：上訴人所有系爭7筆土地，遭被上訴人社區無權占用，用以設置水塔及私設道路，供其社區住戶使用。被上訴人社區無權占有上訴人之土地，上訴人本於民法第
767條所有權，自得訴請被上訴人拆除地上物，並返還系爭
7筆土地予上訴人。另無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，被上訴人社區長期無權占用系爭7筆土地，致上訴人受有相當於租金之損害，上訴人自得依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人自98年1月9日起至返還土地之日止，按月給付上訴人12萬元之損害金，及各月之損害金自該月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴本院減縮聲明請求：被上訴人應將坐落系爭7筆土地上如附圖編號Ａ道路北側圍籬及路障拆除，並不得有妨害上訴人通行及對系爭7筆土地為管理、使用之行為。
二、被上訴人則以：㈠系爭土地如附圖編號Ａ所示部分之道路乃計畫道路，並領有
使用執照。該計畫道路於鋪設完成時即全部位於被上訴人社區內，此係被上訴人社區成立前即已存在之狀況。附圖編號Ｃ部分之道路乃係退縮道路用地，亦領有使用執照，係原所有權人即建商三詮建設股份有限公司（下稱三詮公司）依建照施工興建私設道路。於85年10月1日前由三詮公司興建完成，附圖編號Ｂ部分土地上之水塔亦係三詮公司所興建。三詮公司曾允諾將附圖編號Ａ、Ｃ部分之土地捐贈基隆市政府，做為計畫道路公有使用，被上訴人社區非無權占用。
㈡系爭7筆土地係因三詮公司積欠地價稅款，經法務部行政執
行署拍賣，而由上訴人於98年間經拍賣取得，於上訴人取得系爭7筆土地所有權前，附圖編號Ａ、Ｃ部分土地即供道路使用，且為被上訴人社區部分住戶對外唯一聯絡道路等情形，顯易知悉，上訴人於購買前對於系爭7筆土地為被上訴人社區所使用即應有所認知，並為進一步之調查，上訴人自難諉為不知。另系爭7筆土地部分係供道路使用，具一定之公共利益，上訴人應受原地主三詮公司同意由被上訴人社區使用所拘束等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明減縮為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落基隆市○○區○○段1158、1166-2、1077、1117-3、1121-1、1144-4、1148-2地號土地上如附圖編號Ａ道路北側圍籬及路障拆除，並不得有妨害上訴人通行及對上開土地為管理、使用之行為。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠上訴人為基隆市○○區○○段1158、1166-2、1077、1117-3
、1121-1、1144-4、1148-2地號土地之所有權人，其中坐落1077、1117-3、1121-1、1144-4、1148-2地號土地上如附圖編號Ａ所示部分之道路，係由興建被上訴人社區之建商三詮公司所開闢、鋪設，現供被上訴人社區之部分住戶使用；其中坐落1158地號土地上如附圖編號Ｂ所示部分之3個水塔，同為三詮公司所設置，惟被上訴人社區實際僅使用其中1個水塔；其中坐落1166-2地號土地如附圖編號Ｃ所示部分之道路，同係由三詮公司所開闢、鋪設，現供被上訴人社區之部分住戶使用。
㈡上訴人與系爭土地之原抵押權人臺灣金聯資產管理股份有限公司（下稱臺灣金聯公司）間互為關係企業。
五、本件爭點：被上訴人社區住戶使用系爭土地有無正當權源？
六、經查：㈠訴外人三詮公司因地價稅執行事件，法務部行政執行署宜蘭
行政執行處（下稱宜蘭行政執行處）就三詮公司所有包含系爭7筆土地等共248筆土地進行拍賣，臺灣金聯公司就位於美之國社區內作為健康步道○○區○○道路、花圃使用等1144-1地號計33筆土地，因難以開發利用，於97年12月5日聲請宜蘭行政執行處另列乙標拍賣，宜蘭行政執行處於97年12月18日第二次拍賣公告就甲標土地（共215筆，包含系爭土地）記載以：「本件係接續基隆地方法院94年執實字第7282號清償債務強制執行事件查封，其拍賣公告記載：『本件標的於現場實施查封時。經地政人員到場指界並稱：執行標的係位於基隆市中山區美之國社區一帶，標的地形為南北狹長之蕃薯狀，靠北側有北二高橫切而過，北二高北側部分土地上雜草叢生，部分地勢較陡斜尚未整地。北二高南側土地有部分在美之國社區內，部分在社區○○○區○○○○○路側有施工圍籬，部分之土地整理過……。」，另就乙標土地記載以：「本件係接續基隆地方法院94年執實字第7282號清償債務強制執行事件查封，其拍賣公告記載：『本件標的於現場實施查封時。經地政人員到場指界並稱：執行標的係位於基隆市中山區美之國社區一帶，部分在美之國社區內，部分在社區○○○區○○○○○路側有施工圍籬，部分之土地整地過，社區內之土地為既成道路，健康步道、公園、水溝、花圃、水塔、擋土牆等公共設施占用，上開設施係由三詮公司興建後交美之國社區使用』……」。
㈡上訴人於98年1月9日投標買受甲標土地（即包含系爭7筆
土地）。分別於98年2月5日、3月10日聲請宜蘭行政執行處點交不動產，宜蘭行政執行處於98年3月27日履勘現場，就美○○○區○○○路進入該社區之白鐵製鐵柵門，當場告知被上訴人社區主委 王盈全 應於2週內（即98年4月10日前）拆除，關於該道路使用權應另與拍定人即上訴人協商。嗣於98年5月4日，宜蘭行政執行處於現場進行不動產強制點交程序，美○○○區○○○路進入社區之白鐵製柵門，業經被上訴人主動拆除，宜蘭行政執行處諭知被上訴人不得再行裝回或放置其他阻礙物，否則將依拍定人之申請，連同現存之小門一併拆除，被上訴人當場表示同意配合。
㈢上情經本院調閱宜蘭行政執行處95年度地稅執特專字第00035589號強制執行卷宗查核屬實。
七、關於上訴人請求防止被上訴人妨害其通行部分：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。㈠查上訴人於宜蘭行政執行處95年度地稅執特專字第00035589
號強制執行事件中，因拍賣取得系爭7筆土地，有土地登記第二類謄本在卷可稽（原審卷第70至79頁）。
㈡坐落系爭1077、1117-3、1121-1、1144-4、1148-2地號土地
上如附圖編號Ａ部分，係由興建被上訴人社區之建商三詮公司所開闢、鋪設之道路，現供被上訴人社區之部分住戶使用；坐落1158地號土地上如附圖編號Ｂ部分，為3個水塔，同為三詮公司所設置，被上訴人社區實際僅使用其中1個水塔；坐落1166-2地號土地如附圖編號Ｃ部分，係由三詮公司所開闢、鋪設之道路，現供被上訴人社區之部分住戶使用，旁邊為住宅，有勘驗測量筆錄、基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（原審卷第115至123頁），兩造不爭執，可認為實。
㈢系爭1158地號土地上有1座水塔供被上訴人社區使用，系爭
1166-2地號土地為被上訴人社區住宅圍繞之畸零地，系爭10
77、1117-3、1121-1、1144-4、1148-2地號土地位於被上訴人社區邊緣，為○○○區○道路，有勘驗筆錄併附現場照片在卷可稽（原審卷第115至121頁）。系爭7筆土地為上訴人所有，所有權人自由通行其土地屬所有權之權能之一，是上訴人請求被上訴人不得妨害上訴人通行系爭7筆土地，為有理由。
㈣綜上，上訴人主張依民法第767條第1項規定，請求被上訴
人不得妨害上訴人通行系爭7筆土地，為有理由，應予准許。
八、關於上訴人請求拆除附圖編號Ａ道路北側圍籬、路障，及被上訴人不得妨害上訴人對系爭7筆土地為管理、使用部分：
㈠經查：
⒈附圖編號Ａ部分係位於1077、1117-3、1121-1、1144-4、
1148-2地號土地，編號Ａ部分北側設有圍籬，該圍籬位於系爭1077地號土地上，系爭1077地號土地現作為出入被上○○○區○道路使用，有現場照片在卷可稽（本院卷第34、35頁）。
⒉附圖編號Ａ部分北側之圍籬係由三詮公司所設置，為上訴
人不爭執（本院卷第92頁）。該圍籬於宜蘭行政執行處進行拍賣時即已存在，且宜蘭行政執行處係依現況點交予上訴人。且查，系爭1077地號土地可由他處通行到達，為上訴人所不爭執（本院卷第92頁）。亦即，附圖編號Ａ部分北側圍籬並未妨害上訴人通行至系爭1077地號土地。
⒊從而，上訴人請求被上訴人應將附圖編號Ａ部分道路北側圍籬拆除，為無理由。
㈡次查：
⒈被上訴人於附圖編號Ａ部分之道路出口，原設有白鐵製柵
門管制出入，該白鐵製柵門已於宜蘭行政執行處95年度地稅執特專字第00035589號強制執行事件進行中，由被上訴人自行拆除，並於宜蘭行政執行處98年5月4日進行不動產點交程序時，被上訴人當場同意不再裝回柵門或放置其他阻礙物，詳前理由六之㈡所述，並有被上訴人社區空照圖所示「門禁3」、現場照片「門禁3」在卷可稽（本院卷第33、34、36頁）。
⒉上訴人主張被上訴人於拆除白鐵製柵門後，曾於同處放置
紐澤西護欄，提出照片2張（本院卷第36頁）；被上訴人辯稱已經撤除該處之紐澤西護欄，目前路障不存在、附圖編號Ａ部分暢行無阻等語（本院卷第63、92頁）。經查，原審於99年11月18日於現場履勘，附圖編號Ａ部分道路出口，並未設置紐澤西護欄，有照片1紙在卷可稽（原審卷第118頁）。可認附圖編號Ａ部分道路出口並無路障。
⒊從而，上訴人請求被上訴人拆除附圖編號Ａ部分道路之路障，係非有據。
㈢再查：
⒈附圖編號Ａ部分道路出口原設之白鐵製柵門，由被上訴人
於宜蘭行政執行處進行點交前，已自行拆除。附圖編號Ｂ部分之水塔及編號Ｃ部分之巷道，均於宜蘭行政執行處執行前業已存在，且宜蘭行政執行處係依現況點交。亦即，自宜蘭行政執行處點交系爭7筆土地予上訴人迄今，被上訴人並無另外行為妨害上訴人對系爭7筆土地為管理使用。
⒉上訴人稱伊就附圖編號Ａ部分土地或系爭1077地號土地，
係計畫作為道路使用，予以維護管理等語（本院卷第91頁反面至92頁）。是上訴人使用、管理方式核與附圖編號Ａ部分土地現在使用狀況相同，上訴人無另為其他管理、使用附圖編號Ａ部分之行為。上訴人未立證證明被上訴人有妨害其管理、使用系爭7筆土地。是以，上訴人請求被上訴人不得妨害其管理、使用系爭7筆土地，即非有據。㈣綜上，上訴人主張依民法第767條第1項規定，請求被上訴
人應將附圖編號Ａ道路北側圍籬及路障拆除，不得妨礙其管理、使用系爭7筆土地，為無理由。
九、綜上所述，上訴人主張本於所有權人之地位，請求被上訴人不得妨害上訴人通行系爭7筆土地，為有理由，應予准許；上訴人另請求被上訴人應將附圖編號Ａ道路北側圍籬及路障拆除及不得妨礙其管理、使用系爭7筆土地，為無理由。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴
十、末查，被上○○○區於○○路、復興路設有管制哨，有被上訴人社區空照圖在卷可稽（本院卷第34、53頁）。惟查，中和路、復興路管制哨不在附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上，上訴人不爭執（本院卷第91頁反面）。是被上○○○區位於○○路、復興路之管制哨不在上訴人之聲明範圍內，本院不予審究，附此說明。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國101年11月7日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官許正順法官李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年11月7日
書記官王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。