臺灣高等法院96年度上訴字第4038號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4038號刑事判決

裁判日期：民國96年11月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4038號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第872號，中華民國96年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第217號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，由原審即臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第2844號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審法院以90年度毒聲字第1927號裁定令入戒治處所施以強制戒治，戒治期間再經本院以91年度毒聲字第245號裁定停止戒治處分並付保護管束，於民國91年2月8日出臺灣臺北戒治所，停止強制戒治部分因於91年5月6日期滿未經撤銷而視為執行完畢，並於92年5月30日經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第167號為不起訴處分；另前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經原審法院以85年度聲字第149號裁定定應執行有期徒刑9年2月，而於88年4月26日縮短刑期假釋出監，惟嗣因案撤銷假釋，就其殘刑有期徒刑3年6月26日，與原審法院89年度訴字第1087號確定判決所判處之有期徒刑6月刑期接續執行，甫於94年12月16日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，另基於併同施用第一級、第二級毒品之犯意，於95年12月24日19時許，在臺北縣三重市某友人住處，將第一級毒品海洛因（下簡稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，下簡稱甲基安非他命）一起混合放置在吸食器內，以用火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於95年12月24日21時50分許，因另涉犯毒品案件經本院通緝，而在臺北縣三重市○○街○○號前為警查獲，並當場扣得其所有如附表一所示之毒品，及供或預供其施用第一級、第二級毒品所用如附表二所示之物品。
三、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭應訊，惟查上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官訊問及原審審理時均坦承不諱，並有如附表二所示之物品扣案可稽；而其於95年12月24日為警查獲經採集尿液送台灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定結果，確呈鴉片類、安非他命類陽性反應，且甲基安非他命之濃度反應高於安非他命之濃度值，有該公司96年1月9日濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可稽；而查獲當日扣案之白粉7包經法務部調查局鑑驗，確均含海洛因成分；扣案之透明結晶3包經台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，確呈甲基安非他命陽性反應，亦分別有如附表一所示之鑑定報告在卷可參，均足以佐證被告自白與事實相符，堪以採信。
二、按人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413980號函釋明在案，而為本院職務上所已知者，足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命，是本案被告尿液除呈現少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示內容，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命，故公訴意旨認被告係施用安非他命，尚有誤會。
三、被告前因施用毒品案件，由原審法院以89年度毒聲字第2844號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審法院以90年度毒聲字第1927號裁定令入戒治處所施以強制戒治，戒治期間再經本院以91年度毒聲字第245號裁定停止戒治處分並付保護管束，於91年2月8日出臺灣臺北戒治所，停止強制戒治部分因於91年5月6日期滿未經撤銷而視為執行完畢，並於92年5月30日經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第167號為不起訴處分，有前開不起訴處分書及本院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，足徵被告經強制戒治執行完畢釋放後，5年以內再犯施用第一級、第二級毒品之事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。又被告持有海洛因數量已超過行政院93年1月7日頒訂之「淨重5公克以上」標準，依毒品危害防制條例第11條第4項規定，雖應加重其刑至二分之一，惟依法加重後，其法定刑度仍較毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪為輕，是被告為施用海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣板橋地方法院以85年度聲字第149號裁定定應執行有期徒刑9年2月，而於88年4月26日縮短刑期假釋出監，惟嗣因案撤銷假釋，就其殘刑有期徒刑3年6月26日，與同院89年度訴字第1087號確定判決所判處之有期徒刑6月刑期接續執行，甫於94年12月16日縮刑期滿執行完畢，有前開本院被告前案紀錄表在卷足徵，其於有期徒刑執行完畢5年內故意犯本案有期徒刑以上之二罪，依刑法第47條第1項規定皆成立累犯，均應加重其刑。
再被告係於95年12月24日以同一燒烤行為違犯上開施用第一級、第二級毒品罪名，業據被告於警詢及檢察官訊問時供明無訛，經遍查全卷，亦無足認被告所述與事實不符之積極證據，依罪疑惟輕原則，自應作有利於被告之認定，故被告所為係屬想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。至扣案如附表一編號一、二所示之毒品，分別係查獲之第一級、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之；扣案如附表二所示之物品，皆為被告所有，且係供或預供其施用第一級、第二級毒品所用之物，業據被告供明無誤，爰併依刑法第38條第1項第2款規定，均宣告沒收之。
五、原審援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第
1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，審酌被告前已有因施用毒品為警查獲之前科紀錄，竟仍不思尋求正當之身心發展，再次併同施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身心健康，且持有毒品之數量非微，對社會治安可能之危害程度甚大，惟其於犯後尚知坦認犯行等一切情狀，量處有期徒刑壹年貳月，並減為有期徒刑柒月；扣案如附表一所示之毒品，均沒收銷燬之；扣案如附表二所示之物品，均沒收之；經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，本件被告之上訴意旨泛言指摘原判決不當，難認為有理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚無正當理理未到庭，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國96年11月21日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官洪光燦法官許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉金發中華民國96年11月21日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌───┬───────────┬────────┐│編號│扣案毒品│鑑定報告│││││├───┼───────────┼────────┤│一│經法務部調查局標示為H│法務部調查局96年│││（+）陸包內之第一級毒│1月26日調科壹字│││品海洛因合計淨重肆拾點│第00000000000號│││肆零公克、標示為H（＋│鑑定書│││）SS壹包內之第一級毒品││││海洛因淨重捌點叁柒公克││├───┼───────────┼────────┤│二│甲基安非他命驗餘毛重合│台灣檢驗科技股份│││計肆點叁捌玖公克│有限公司96年1月││││10日濫用藥物檢驗││││報告│└───┴───────────┴────────┘附表二：
┌───┬───────────┐│編號│扣案物品│├───┼───────────┤│一│包裹附表一編號一第一級│││毒品之包裝袋柒個│├───┼───────────┤│二│包裹附表一編號二第二級│││毒品之包裝袋叁個│├───┼───────────┤│三│電子磅秤壹台│├───┼───────────┤│四│止血帶貳條│├───┼───────────┤│五│吸管伍支│├───┼───────────┤│六│分裝袋壹包（貳拾個）│└───┴───────────┘